MEDELLIN: Extraordinárias as contribuições dos Palestranes no XI ELAT da ALAL na Colômbia.

SUCESSO RENOVADO...
Congresso Internacional da ALAL realizado na Colômbia e novembro de 2013
Terminou em 08.11.2013 o XI ELAT – Encontro Latino-Americano de Advogados Laboralistas realizado na Colômbia, Medellin, com a participação de representações de diversos países, não só da América-Latina, mas também dos EUA e União Européia.

O evento teve cunho social e multidiciplinário com a participação de advogados, magistrados do trabalho, professores, dirigentes sindicais, discutindo o Mundo do Trabalho frente à Crise Econômica e a Carta Sócio Laboral da ALAL que objetiva a construção de uma sociedade planetária de inclusão social, num mundo novo sem fronteiras e de direitos recíprocos assegurados através de uma legislação supra-nacional tutelando patamares civilizatórios de direitos que assegurem a efetividade da dignidade humana.
Como um dos conferencista presentes na abertura do Congresso, o Dr. Roberto Pompas, magistrado do trabalho na Argentina e Presidente da ALJT – Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho, discorreu sobre os princípios orientadores do Direito do Trabalho, insertos quer nas legislações nacionais dos países civilizados como também os assegurados na legislação internacional.Leia a íntegra da exposição:

En primer lugar quiero agradecer la generosa invitación que me han hecho para brindar esta Conferencia, a los organizadores de este notable Encuentro, los Miembros de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas y de la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores y, en especial a la Dra. Gladys Delgado de Rodríguez, como también a los esfuerzos realizados por los Miembros del Comité Organizador para que pueda estar con todos ustedes, como también a Luiz Salvador, a Lidia Guevara y a Lucho Ramírez, a quien/es transmito mis saludos en nombre personal y en representación de la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo que presido y represento.

 

II

 

Los tiempos actuales nos muestran la realidad de un mundo en permanente cambio.

           

Que se muestra a través de innovaciones en la ciencia, como lo refleja el hecho que un robot explorador de la NASA haya llegado a Marte, lo que anticipa futuras misiones tripuladas a ese planeta; o niños que son concebidos en una probeta fuera del seno de la madre; futuras civilizaciones en estado de stand by a partir del congelamiento de embriones; la reconstrucción del ADN humano, lo que ha llevado a algunos científicos a afirmar que el hombre que viva 1000 años ya nació. Es más, puede estar entre nosotros como lo afirma el gerontólogo inglés Aubrey de Grey.

 

Con profundas transformaciones sociales como las del matrimonio igualitario; hijos adoptados por padres y madres de un mismo sexo; la “bisexualidad del hombre del siglo XXI” como afirma el oncólogo italiano Umberto Veronesi.

 

La revolución tecnológica a partir del desarrollo de Internet y redes sociales, que nos permiten estar todos juntos conectados al mismo tiempo en el mismo ciber espacio.

 

Un nuevo mapa geopolítico desde que emergen nuevas potencias. Con el desarrollo de las políticas neoliberales, los EEUU buscaron apropiarse de nuevas formas de plusvalía fabricando productos en regiones y estados sin la debida protección de leyes sociales, buscando enriquecerse a partir de la explotación de mano de obra barata, con lo que creyeron haber creado un gigante que en realidad ya existía desde épocas milenarias y que en la actualidad parece devorar a su supuesto creador, como el Leviatán de Hobbes, a tal punto que las multinacionales se vuelven cada vez más dependientes y vulnerables como ocurre con el actual dominio chino y del sudeste asiático frente a la crisis de Occidente y en especial la europea, que nos muestra a países como España con niveles record de exclusión, movimientos de indignados que trascienden fronteras y continentes para provocar movimientos como los de la llamada “primavera árabe”. EEUU se muestra paralizada y al borde de la quiebra porque el Partido Republicano no aprueba el Presupuesto, al tiempo que China amenaza con “desamericanizar” el mundo, lo que  confirma el postulado marxista sobre el germen de destrucción que lleva en sí mismo las contradicciones interiores del propio capitalismo.

 

Los efectos del cambio climático y las tragedias naturales que se vienen produciendo, con temblores, tsunami, inundaciones y otras catástrofes que como guerras asolan al mundo.

 

Religiosas: un Papa argentino, Dios mío!, (agregado: se imaginan como estamos de agrandados los argentinos. Los brasileros no quieren quedarse atrás y dicen que nosotros tenemos al Papa pero ellos lo tienen a Dios, todo ello mientras se acerca un nuevo mundial de futbol. Se imaginan lo que va a ser! Felicitaciones por cierto a Colombia que logró la clasificación). Pero dejando de lado este costado con un poco de sentido del humor, esperemos que el nuevo Papa pueda ser instrumento de la paz y de reducción de las desigualdades, en un mundo que además vive en estado permanente de amenazas de destrucción nuclear como parece ocurrir ahora con las dos Coreas.

 

En resumen, los cambios nos motivan a tener que “esperar lo inesperado y que debamos actuar a favor de lo improbable”, como señala el sociólogo francés Edgar Morín en “Hoy todo lo que es posible parece imposible”.

 

 

 

III

 

Sin embargo, algunas cuestiones no han cambiado, resultan inexplicables, como el mantenimiento del embargo sobre Cuba, o las restricciones para movilizarse libremente por la que debió pasar recientemente el Presidente Evo Morales en Bolivia -lo que repudiamos- y demuestran el desprecio de quienes se consideran superiores, lo que denota formas actuales de nuevos “ismos”.

 

Los tiempos actuales se presentan con un mundo que se pretende globalizado. Sin embargo, la composición de grandes empresas trasnacionales y un grupo pequeño de países intentan imponer sus políticas a la mayoría de los países más pobres con recetas de ajustes, de flexibilización de las normas, de reducción de los derechos económicos y sociales, de sustitución de los órganos judiciales de las repúblicas por otros que a través de lobbies de poder procurar defender sus políticas. Lo dijo el Ministro inglés Cameron en el último Foro de Davos: “se impone la necesidad de flexibilizar las normas para lograr una mayor competitividad de las empresas y economías en un mundo globalizado”.

 

Este discurso ya lo conocen nuestros pueblos en tanto fue el discurso neoliberal que se impuso en los años 80 y 90 del siglo anterior y que los llevaron a una situación de miseria, de endeudamiento, de dependencia y de crisis incomparable.

 

Pareciera entonces que hay una globalización en las obligaciones que nos toca a todos, pero que no se corresponde con el goce y disfrute de los derechos que aparecen reservados a muy pocos, aumentando los niveles de la brecha de la pobreza y la desigualdad.

 

Hay un discurso dominante que pareciera querer decir que los derechos sociales por su magnitud nunca podrán ser alcanzados, que deben ser compatibilizados con las políticas económicas, que su expansión puede afectar el desarrollo y que por lo tanto, frente a la crisis es legítimo resignarse y necesario reducirlos, con lo cual la progresividad pasa a ser un mero promisorio de ideas y enunciados que debe ser permanentemente replanteado al abrigo de políticas económicas, por lo que debe ser el hombre el que se someta a las reglas del mercado.

 

IV

 

Sabemos del nacimiento del derecho del trabajo, como un derecho que nació de la crisis, que emergió de la lucha por la dignidad ontológica del hombre que trabaja, es decir, en primer lugar como persona que es.

 

El derecho del trabajo debe ser considerado como decía Ermida Uriarte, un derecho revolucionario, agitador, que vino a cambiar y romper con el orden existente y preestablecido, que vino a divorciarse del derecho civil, que rompió con la idea de que todos los hombres son iguales debido a la hiposuficiencia de los trabajadores y que rompió la idea de libertad que aparece condicionada por el estado de necesidad, para traer tutela efectiva. La igualdad deja de ser el inicio de las relaciones para pasar a ser su destino. El derecho del trabajo debe traer seguridad para el sujeto más débil de la relación. La seguridad es un estado de ánimo de las personas. Si yo voy a rendir un examen y estudié voy más seguro y con más posibilidades de obtener éxito. La seguridad debe poder liberarnos del estado de incertidumbre y en especial de la derivada de la pérdida del empleo y de la seguridad de las condiciones y medio ambiente de trabajo.

 

 

V

 

Sin embargo, la historia del Derecho del trabajo nos muestra un largo recorrido marcado por la explotación del hombre.

 

Un muy breve repaso nos muestra el Mundo antiguo, la Grecia de Platón, donde la virtud se vinculaba con el ocio y el hombre compartía la actividad creadora para alcanzar la felicidad a través de lo divino, las armas o la sabiduría. Pero el trabajo era visto como algo denigrable, impuro, malo, no deseable, como castigo reservado a los esclavos. La Biblia acompañó esta concepción cuando se refiere al trabajo de parto “parirás con el sudor de la frente”. Por lo que el trabajo se asimila a algo forzado, sacrificado, como castigo.

 

En la época de los fisiócratas, el trabajo (de la tierra) se relaciona con lo divino, con las cosas naturales. El éxito o fracaso de los frutos de la tierra dependerá de la suerte divina de las leyes que gobiernan la naturaleza.

 

Esta relación se transformará a partir del trabajo de los artesanos. El artesano posee el conocimiento de la obra, el “know how” como decimos ahora y esto le da poder. Además existe una correspondencia directa entre el trabajo del artesano y el valor de su trabajo.

 

No puedo dejar de mencionar la Reforma Protestante en la Iglesia, porque provocó un cambio significativo, en tanto se va a admitir que los frutos del capital puedan generar intereses, es decir ganancias derivadas del uso del capital.

 

Entonces, el capitalismo, en la revolución industrial, se va a plantear como hacer para apropiarse del trabajo y de los frutos del trabajo. Dicho de otro modo, cómo puede quitarles a los artesanos el poder que tenían a partir del conocimiento.

 

Lo hará a través de dos medios principalmente: la primera a través de la aparición de la fábrica, donde el artesano es desplazado de su taller (donde juega de local) a la fábrica (en la que es visitante). Es decir, pierde “la localía” en términos futboleros.

           

La segunda, a partir de la división del trabajo, el artesano pierde el conocimiento del saber hacer y con ello entrega, resigna el poder. Si bien nacen las especialidades, son parciales y subordinadas.

          

De esta manera, el trabajo representa una cuota parte del valor y los     trabajadores venden su fuerza de trabajo por un precio (salario), con lo cuál el trabajo se convierte en una mercadería y el trabajador en un ser doblemente alienado, porque vendió su fuerza de trabajo a cambio del salario y porque se incorpora a una actividad ajena bajo relación de dependencia.

         

La mercadería es transformada a través del trabajo para obtener más mercadería, lo que se refleja en la fórmula marxista: M + T + M’. Con lo cuál se puede observar que al comienzo (M) y al final del ciclo productivo (nuevamente M’) no está el hombre sino la mercadería (M).

          

A diferencia del trabajo concreto que tiene un valor de uso, el trabajo abstracto se va a relacionar con el valor de cambio que representa un gasto cuantitativo de fuerza de trabajo humana, que agrega valor y que requiere, además del trabajo individual, del que va a ser considerado como socialmente necesario, es decir, el tiempo promedio requerido históricamente para producir una determinada mercancía, lo que nos conduce a tener que distinguir, según el marxismo, entre trabajo y fuerza de trabajo, en la que el capitalista paga un salario por su uso y ésta tiene a su vez la capacidad de crear valor.

      

El capitalismo se apropia entonces de la diferencia entre el valor y el precio que paga por la venta del trabajo, generando una plusvalía en su favor, provocando la alienación del hombre que trabaja.

 

Por eso, a finales del Siglo XIX, especialmente con la Segunda Internacional, los trabajadores fomentarán su unión, para tener fuerza de acción y para generar una serie de derechos derivados del trabajo, mínimos, universales, para todos los trabajadores, los que se constituirán en un anticipo de los futuros tratados internacionales y, especialmente para recuperar la dignidad perdida a causa de la alienación.

 

De allí que al finalizar la Primer Gran Guerra, con la Constitución de la OIT se proclamen dos principios: 1) el trabajo no puede ser considerado una mercancía; y 2) el trabajo como fundamento para la paz.

 

En la segunda mitad del Siglo XX se van a desarrollar los que se conocieron como los “25 años gloriosos”: representado a través de 2 mundos: el de Occidente vs el de Oriente.

 

Pero observemos el significado de los vocablos. No el semántico. Sino el del poder de los significados:

           

Mientras que Occidente se asocia al ser cristiano, al mundo de los blancos, a la idea del orden, te doy la derecha. La derecha como sinónimo de orden y propiedad.

           

En cambio Oriente se la representa tras los muros, como lo oscuro, el de los ateos, el comunismo, la gente de izquierda, la idea de subversión que entonces hay que eliminar. Lo que va a justificar la guerra fría y las guerras de fines del Siglo XX.

           

Qué notable el poder de las palabras!

 

En ese mundo bipolar, occidente tenía que ofrecer beneficios: lo que va a concretar a partir del Estado de Bienestar: Pleno empleo; contratos de trabajo a tiempo completo; con duración indefinida, estable; remunerado; protegido; con beneficios de la Seguridad Social.

 

Pero llegan los Años 70: con la Crisis del petróleo. Cuando los países de la OPEP deciden no exportar más petróleo a los países que apoyaron a Israel, lo que afectó principalmente a los EEUU, van a nacer nuevas guerras en esa región en busca de nuevos corredores para adquirir petróleo sin los efectos inflacionarios que cuadriplicaron el precio de su valor.

           

Al tiempo que, como señala Hobsbawm, se daba inicio a una dura política de economía de mercado, de ajuste, suplantando la de sustitución de importaciones y desarrollo industrial por la de incentivos a capitales golondrinas, especulación y desestructuración de las organizaciones sindicales, impulsada por gobiernos conservadores encabezados por Reagan y Thatcher,  de facto en América Latina, e instaurándose nuevas formas de colonialismo en el continente africano.

 

En los Años 80: se produce la caída del Muro de Berlín: con lo que se va a romper el mundo bipolar, o como va a decir Fukuyama, se va a producir el “Fin de la Historia”.

 

Con lo que se va a desarrollar la idea de un mundo único/ globalizado.

 

VI

 

Pero si observamos a qué países pertenecen los capitales de las empresas más desarrolladas, transnacionales, veremos que son muy pocos, lo que es contrario a la idea de globalización, por lo que a decir verdad, la llamada “fin de las ideologías” no es más que una estrategia del capitalismo para imponer un pensamiento único, una idea dominante, dando así a una nueva forma de extremismo político.

 

Entonces, Occidente ya no tiene la necesidad de ofrecer beneficios porque se ha quedado sin competidores. Estos países dominantes son los que imponen los deberes, las recetas, que son las políticas de ajuste.

 

Con el desarrollo del neoliberalismo no solo desaparece el rol del Estado, suplantado por el “Dios Mercado”, sino que el propio Mercado va a ser quien se adueñe e imponga las reglas, reemplazando el funcionamiento de las instituciones democráticas de las repúblicas por órganos privados de lobbys y de poder como a modo de ejemplo lo son el CIADI, el FMI, el Banco Mundial y los legados del Consenso de Washington.

 

El neoliberalismo va a pretender justificar la adopción de sus recetas por los niveles de desempleo, de paro forzoso, debido a las innovaciones tecnológicas, para hacer frente a economías competitivas en un mundo globalizado.

 

Se propone la necesidad de Flexibilización Laboral:

            

Se desarrollan contratos de trabajo precarios/ que se erigen como verdaderas armas de resignar derechos a partir de la amenaza latente del despido.

          

Con duración limitada en el tiempo/ lo que provoca mayor inseguridad en la protección de los derechos.

          

Se debilitan los institutos de la Seguridad social/ el control del Estado pasa a manos privadas.

           

Aumenta el número de víctimas por inseguridad en los empleos. Según la OIT, en el año 2012 se produjeron 270 millones de accidentes de trabajo en el mundo, de los cuales 2.2 millones de personas fallecieron  como consecuencia de un accidente de trabajo. Esta cifra representa un verdadero genocidio social/ por lo que se impone la necesidad de que exista un verdadero derecho penal del trabajo que castigue a los responsables.

           

Aumentan los niveles de tercerización / Hoy ya se habla de cuarterización.

 

            Lo que provoca que no se apliquen los Convenios Colectivos de trabajo de la actividad principal, sino a la baja.

           

Lo que a su vez debilita a los sindicatos, que aparecen fragmentados, y la representación sindical. Es más, hay sindicatos que se asemejan a empresarios y el temor a la pérdida de los empleos hace que desatiendan sus niveles de fiscalización y denuncia. Por eso la importancia cada vez mayor y actual de las ONG cuando denuncian la afectación del medio ambiente y defienden intereses difusos.

           

El tema de la tercerización no es únicamente una cuestión jurídica consistente en determinar quién es el verdadero empleador y desenmascarar el fraude. Provoca cuestiones sociológicas: El trabajador tercerizado no pertenece a la empresa. Hay una pérdida de su identidad. Es del “otro”. Quién lo representa? No se siente parte del colectivo laboral en la empresa. Hay empresas que uniforman de un modo a sus trabajadores registrados y de otro a los tercerizados, para que se vean y se sientan como ajenos. Se produce discriminación y violencia laboral.

 

Esta desprotección no sólo aumenta el número de víctimas de accidentes de trabajo, sino que está comprobado que también disminuye según la OIT, en 10 años la expectativa de vida de estos trabajadores.

 

Entonces, que paradoja: En la globalización, todos somos iguales en deberes; pero muy pocos iguales en derechos!

 

Los gobiernos ceden en sus políticas sociales. Los “costos” se privilegian a los “derechos”.

 

América Latina ya lo sufrió y lo sigue sufriendo. Hoy lo sufre Europa. España alcanza niveles record de pobreza y exclusión.

 

El medio ambiente también se ve afectado. Como señala Gustave Massiah, “si todos los países de la tierra quisieran tener el mismo nivel de consumo de los 10 países que más consumen no alcanzarían los recursos existentes en el planeta. Se necesitarían dos planetas tierra para proveerlos”. En mi país, en una provincia del NOA, se vende el agua que necesita la población, porque no hay o porque las capas están contaminadas por el despliegue de la actividad industrial, con lo que el Estado se “asocia” en la degradación del medio ambiente por la ausencia de contralor y no solo no procura los recursos naturales indispensables para la población, sino que a su vez desarrolla una actividad lucrativa que afecta doblemente a los habitantes, quienes deben pagar para procurarse de ese recurso, al tiempo que pagan impuestos por obras y servicios que no reciben.

           

Pero la destrucción del medio ambiente no es la causa, sino la consecuencia de las políticas de Mercado.

           

Hablamos de fraternidad, de unidad, de integración, pero los “poderosos” pretenden imponer una economía de mercado, individualista, egoísta, del sálvese quien pueda.

 

Pobre no es el que tiene poco, sino el que necesita mucho y no se conforma y quiere mucho más infinitamente.

          

Como dice Amartya Sen sobre la pobreza, “Un pueblo que pasa hambre no es únicamente porque carece de alimentos”, sino que, o bien está dominado por otro, o bien porque sus políticas tienen otras prioridades. Es un tema de política y de justicia distributiva y también de educación. A medida que son más bajos los niveles de educación, son más altas las tasas de precariedad e informalidad.

     

Quizás sea hora no sólo de consagrar derechos mínimos, sino de poner un límite máximo a los mayores ingresos que permitan asegurar ingresos mínimos.

 

Podríamos pensar en una “ética” de las ganancias? Parece imposible, pero hay que promover el debate, que quizás sea cultural. “Otra alternativa es posible” como lo anuncia el Foro Social Mundial.

 

En definitiva, siempre es una cuestión de “poderes”. De no perder el poder! La resistencia a los cambios es una manera de mantener el poder.

 

VII

 

Estamos asistiendo a una crisis profunda del derecho, por lo que debiéramos replantear la noción del Estado Social de Derecho. El Estado el que debe estar al servicio del hombre y no a la inversa. No es el Estado quien deba reconocer los derechos fundamentales del hombre, porque estos existieron desde antes de la constitución de los Estados, sino que lo que deben procurar los Estados es garantizar su reconocimiento y ejercicio.

           

Como lo proclamara el Mayo Francés, “Las necesidades que tenemos son las libertades que nos faltan”.

 

Luigi Ferrajioli nos habla en primer lugar de una crisis de la legalidad, por la irrupción de una suerte de Estado paralelo, de corrupción, que desplaza a las instituciones legales por lobbies de negocio.

          

En segundo lugar, la crisis del Estado Social, por la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales como en cambio se impone para la propiedad. Así se habla de los derechos de los empleadores como un derecho de propiedad que no puede ser modificado, restringido sin afectar la propiedad, la libertad de contratación y la seguridad jurídica.

 

Se habla de un derecho del trabajo que debe responder a los dictados de la racionalidad, de la razonabilidad, de la seguridad jurídica, del derecho de propiedad. Es decir, como si fuera un derecho quieto que no puede ser modificado. Que no se toca. Con lo que en definitiva se mantiene la situación de poder existente. En este contexto, cuál es el papel de los jueces? Deben reducirse a meros administradores. Llegará el día que los litigios se resuelvan con la mera carga de datos preexistentes en un ordenador que brinde respuestas automáticas.

          

En tercer lugar, la crisis del Estado nacional. Cambio de la noción de soberanía.

         

Un Estado Social de Derecho no es únicamente el que respeta las normas, porque las normas pueden ser injustas, u obsoletas o emanar como ocurrió en las dictaduras, de grupos que se adueñaron ilegítimamente del poder, provocando terror desde el propio Estado.

          

Es decir, la norma no es válida únicamente porque provenga de los órganos autorizados para su dictado.

          

La norma no puede ser “llenada” de cualquier manera por el legislador. Debe estar pensada en función de garantía de los derechos humanos.

          

Los derechos fundamentales no deben ser reglamentados por el legislador como si fueran huecos a llenar de cualquier manera.

 

          La norma es válida en la medida que sea justa.

 

Debemos repensar el derecho/ desde el hombre como centro de toda tutela.

          

Es decir, redimensionar al hombre, sus necesidades y sus derechos.

           

De manera que las leyes del Mercado se subordinen al Hombre y no el Hombre a las leyes del Mercado, porque sino en vez de gobernar al Mercado seguiremos siendo gobernados por el Mercado como dijera el Presidente de la República Oriental del Uruguay José Mujica.

           

Deberíamos poder preguntarnos “Quién ve al Mercado?”. Como dice Rolando Gialdino, uno camina por las calles y no ve al Mercado/ sino que lo que ve es al hombre con sus necesidades.

 

VIII

 

El hombre es digno porque es hombre.

           

La dignidad del hombre no es un derecho que pueda ser reconocida, modificada o suprimida.

           

La dignidad es innata del hombre. El derecho a la dignidad como deber es para asegurar su reconocimiento, tanto por parte del Estado como por las demás personas.

 

Hay un vínculo entrañable entre trabajo, derecho al trabajo, derecho del trabajo y dignidad del trabajo y del hombre que trabaja.

 

Existe un derecho al desarrollo, al progreso constante.

           

Es cierto que los Estados no pueden alcanzarlo todos juntos al mismo tiempo. Dependerá de sus recursos y de su propio grado de desarrollo. Pero la omisión o la inacción es causa de responsabilidad para el Estado.

            

En materia de derechos sociales, una vez que un Estado alcanzó un determinado estadío en el reconocimiento de un derecho no puede haber marcha atrás, no queda margen para el retroceso.

          

Ni aún por gobiernos de fuerza, ni aún por cuestiones de seguridad, ni aún frente a las crisis económicas.

          

Como lo observa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los indicadores de progreso tienen que incorporar los avances en la realización de los derechos y no considerar los adelantos o retrocesos en términos de desarrollo económico o social, por lo que se debe diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento de los derechos ya alcanzados.

 

Por lo que el derecho al desarrollo o al progreso va acompañado o complementado por el derecho a la no regresividad.

          

Es como una moneda con sus dos caras. Progreso y no regresividad.

         

Podríamos afirmar “nunca menos en derecho”.

          

Así lo observa la misma Comisión, desde que el Estado se obliga a mejorar la situación de los derechos económicos y sociales, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o de derogar los ya existentes.

 

Veremos como reacciona la Justicia en Europa frente a la crisis y las medidas de reajuste regresivas. Veamos lo que dijo por ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de desalojo de la vivienda cuando suspendió cautelarmente el desahucio de una familia en Madrid.

 

IX

 

Y esto nos lleva a considerar el rol de los jueces.

           

El Poder Judicial sufre embates/ no son nuevos/ sino que se trata de nuevas modalidades.

           

En los años 90 recordamos los intentos del Banco Mundial por eliminar a nivel continental la autonomía de la justicia del trabajo, vista como un escollo para las políticas neoliberales, lo que llevó en su momento a que se crearan por ejemplo para contrarrestar sus efectos, el Foro Permanente para la Defensa de la Justicia del Trabajo (Argentina) y la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo en América Latina que hoy me toca presidir.

          

Decía que hoy aparecen otras formas de ataque a la justicia. Juzgados vacantes que no se cubren o procesos laborales que se remiten no solo a la justicia civil sino que son regidos por los principios de forma y de fondo civiles (Argentina), designaciones sin estabilidad (Bolivia), sometimiento a test de evaluación que pueden afectar la intimidad de las personas (Ecuador), revisiones periódicas de las aptitudes de los magistrados (Perú), subrogantes que son removidos sin designación de los jueces titulares (Chile). Nos encontramos con 28 días de huelga por reclamos salariales (Colombia), o 4 años sin reajuste de los haberes de los Magistrados (Brasil), imposiciones a los jueces que no reconocen la autonomía e independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes, cargos que son ocupados por personas que responden a grupos de poder para afianzar sus intereses como resabio de épocas de la dictadura y las políticas neoliberales que la sucedieron, como la necesidad de que jueces deban integrar las boletas de los partidos políticos para ser elegidos en los consejos de la magistratura (Argentina).

 

Los jueces no pueden sufrir presiones externas, ni de los partidos políticos, ni de los órganos de poder, ni de corporaciones económicas. Los jueces no pueden ser enjuiciados por el contenido de sus sentencias.

 

Pero tampoco deben sufrir presiones internas en lo que representa la estructura y organización de cada poder judicial. Una instancia judicial solo puede ser concebida como revisora de los fallos de grados anteriores, pero no como superior jerárquica de un juez de grado anterior. No puede concebirse estructuras con participación de los jueces si estos no pueden ser elegidos por sus pares y el argumento de que los jueces no son elegidos por el voto popular reduce el significado de la democracia que no puede ser restringido al derecho de voto periódico, sino que debe comprender la consolidación de un poder judicial independiente como condición esencial de un auténtico estado social de derecho, lo que presupone permanencia en el cargo, irreductibilidad de los salarios, incompatibilidades con los partidos políticos, protección contra presiones internas y externas y garantías frente al contenido de sus sentencias,  como elemento esencial en la salvaguardia de los derechos humanos como lo resolviera la ComIDH (ONU. Asamblea general. R. 40/32 del 29/11/85 y R 40/146 del 13/2/85) cuando aprobó los principios básicos relativos a la independencia del Poder Judicial.

 

La estabilidad del juez no es un privilegio sino una garantía para la consolidación de derechos efectivos de las personas. El Estatuto Universal del Juez (aprobado por el Consejo Central de la Unión Internacional de Magistrados, reunido en Taipei (Taiwán) el 17/11/99), consagró en su Preámbulo la independencia del juez, como requisito que fue considerado indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el respeto de la ley, lo que entraña su respeto, defensa y protección por todas las autoridades e instituciones.

           

Sin embargo, en el mundo, los políticos ven a la Justicia como un costo y no como un derecho o un servicio llamado a asegurar los derechos fundamentales de las personas.

 

Sin perjuicio del rol llamado a cubrir por los Sindicatos en la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores, el Juez de trabajo resulta ser en muchas ocasiones la única –y la última- instancia para restablecer derechos conculcados.

             

Por eso, aún en las instancias administrativas y de resolución de conflictos, siempre debe caber la revisión judicial en sentido amplio, sin restricciones, porque el acceso a los tribunales de justicia es considerado por los instrumentos internacionales un derecho fundamental del hombre, que debe ser respetado por los Estados y los particulares.

  

             El Juez de trabajo debe ser sensible a la cuestión social reconociendo la situación de hiposuficiencia en la que se encuentran los trabajadores, restableciendo el equilibrio de relaciones asimétricas.

           

Como dijo Jesús Rentero en las Jornadas de la ALJT celebradas en la Universidad Nacional de La Matanza (Argentina, 2010), el juez de trabajo debe nutrir el conflicto con justicia.

           

Las personas que acuden a la justicia del trabajo son individuos en situación de fragilidad, generalmente sin trabajo o accidentados debido al trabajo.

           

Los procesos deben ser rápidos/ en términos razonables, pero esta velocidad no puede lograrse a costa de una justicia express que provoque la pérdida de derechos que son considerados irrenunciables e indisponibles.

 

X

          

El trabajador es un ciudadano que trabaja/ los derechos derivados de la ciudadanía no se pierden ni se cuelgan en una percha cuando los trabajadores ingresan a la fábrica.

           

Deben regir para los trabajadores condiciones dignas y equitativas de labor, prevención y erradicación de toda forma de violencia o acoso laboral, descanso protegido, derecho a un salario justo, los principios y  garantías de defensa y presunción de inocencia, la reparación amplia en materia de daños, la protección en cuestiones de género y no discriminación en el empleo, vigencia del principio de la realidad, con las presunciones a favor de los derechos de la parte más débil de la relación y el principio de la inversión de la carga de la prueba, la reincorporación a su puesto de trabajo cuando fueran expulsados injustificadamente como lo disponen tratados internacionales como el PIDESC o el Protocolo de San Salvador Adicional de la Convención Americana o el Convenio 158 de la OIT, la libertad sindical en plenitud, el derecho a la negociación colectiva, el derecho de huelga en sus diversas manifestaciones, como a no sufrir represalias por actividades sindicales o por reclamar o declarar contra el empleador.

           

Es decir, los derechos sociales son fundamentales, por lo tanto las normas que los protegen son de jus cogens, como patrimonio jurídico de la humanidad y tanto los Estados como los particulares tienen el deber de respetarlos y asegurarlos.

           

Los poderes del empleador deben ceder frente a la vigencia de derechos considerados fundamentales.

           

Es inconcebible que debiendo ser el trabajador el sujeto protegido, los ordenamientos confieran una serie de poderes, como los de organización, dirección o disciplinarios, a quienes ya tienen el poder, como lo son los empleadores, lo que aumenta la asimetría de las relaciones laborales.

           

En un sistema de relaciones laborales democráticas, porque la democracia también se debe observar dentro de la empresa o la fábrica, los trabajadores debieran poder cogestionar la empresa, como derivación de la función social de la propiedad. Como ya se ha dicho, el hombre que trabaja no cuelga sus derechos de ciudadanía de un perchero cuando ingresa a la fábrica.

 

             Hay una relación marco que se da en la celebración de los convenios colectivos de trabajo donde intervienen los trabajadores a través de las organizaciones sindicales.

           

Pero además debieran poder actuar a través de los delegados no solo como delegados del personal sino en las decisiones de la empresa, a partir del reconocimiento del derecho a la información, a participar de los comités de crisis, en planes de mejoramiento e inversión, redistribución del personal y a integrar tribunales internos disciplinarios, entre otras medidas.

           

 Consagrar una auténtica estabilidad laboral y plena libertad sindical, las que actúan como derechos para obtener derechos.

           

Es perverso un sistema que llamado a amparar un derecho menor (como por ejemplo puede ser una diferencia salarial) lleve a quien reclama a que deba perder un derecho mayor como lo es el derecho al trabajo por la ausencia de una auténtica estabilidad.

           

             El trabajo no es la vida/ pero como a través del fruto del trabajo el hombre vive, el derecho que lo protege puede ser asimilado como el derecho a la vida. Así lo resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la “Condición Jurídica y Derecho de los Migrantes” cuando sostuvo que “si se niega el acceso al trabajo, o se impide al obrero la recepción de sus frutos, o se obstruye la vía jurisdiccional o administrativa por la que éste reclama sus derechos, podría quedar en riesgo la vida, y en todo caso sufrirá menoscabo la calidad de la vida, que es un punto básico tanto de los derechos económicos, sociales y culturales, como de los civiles y políticos”.

 

XI

 

El juez de trabajo no se debe limitar a aplicar la ley interna

          

El cortar y pegar debe ser reemplazado por buscar y pensar.

 

           Ya dijimos que hay una nueva noción de soberanía que trasciende los Estados.

           

El juez debe bucear en el derecho, en el interno y el internacional, en la búsqueda de la norma más favorable al trabajador, solución adoptada por el PIDESC y por lo tanto supralegal.

 

Por aplicación de las disposiciones contenidas en ese tratado, todos los poderes del Estado y el poder judicial de cada país lo es, tienen la obligación de informar la aplicación de las disposiciones contenidas por ese tratado, por lo que es una obligación de los jueces –y de los demás poderes del Estado- mandar a informarlos en sus sentencias sin que se considere comprometida ni su soberanía, ni su imperio.

 

XII

 

El estudio de los derechos humanos es contemporáneo al Siglo XX. En un primer momento previo a ese siglo será abarcado principalmente desde el derecho constitucional y desde el derecho internacional. Es cierto que sus primeras manifestaciones se observan en el constitucionalismo clásico de los Siglos XVIII y XIX, pero más en cuanto a los derechos individuales y los límites del poder. La Constitución de 1787 de los Estados Unidos de América comprende declaraciones sobre derechos individuales que contenían limitaciones al poder del gobierno. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 proclama que “el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”. Se pretendía limitar los abusos que podían generarse desde el poder, afirmándose como derechos fundamentales del hombre la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad privada, con lo que se va a ir constituyendo el “principio de legalidad” como antecedente del “Estado de derecho”.

 

Los estados nacionales se van consolidando unidos a la idea de soberanía absoluta del Estado, de lo que se deriva que en el ámbito interno el Estado no reconoce ni iguales ni superiores: “Todos los hombres son iguales ante la ley”, mientras que en el externo se reconoce que los Estados son iguales pero no superiores. Cada Estado es soberano y autónomo para fijar las reglas de su ordenamiento.

 

Con Marx comienza a abandonarse la idea de que el Estado "es" la esfera constitutiva de la sociedad por la de "ser" determinado por la sociedad y por la relación de producción que la domina[1]. Hegel aseguraba que la esencia del Estado consistía en su soberanía y Marx va a decir que es el Estado quien se halla en cohesión por la vida burguesa [2]

 

Siguiendo esta ideología, la ley del régimen capitalista es que el propietario no puede encontrar trabajo para su subsistencia sin que su trabajo acreciente el capital, por lo que se produce una suerte de deshumanización del trabajo, por la que el trabajador se convierte en un simple accesorio de la máquina, en algo cada vez más abstracto e intercambiable. Esta ideología servirá de sustento más adelante para que en la constitución de la OIT se proclame que el trabajo "no es una mercancía". La fusión de los trabajadores en la lucha política comenzará tomando conciencia de los intereses que le resulten más inmediatos, los de la defensa del trabajo y los intereses económicos. El dominio de la naturaleza por el hombre se convierte en humana en el sentido de que el hombre se reconoce como ser natural y plenamente hombre. Las necesidades del hombre son conservadas pero universalizadas y esas necesidades universales encuentran su satisfacción en objetos universales que coinciden con la sociedad [3]

 

Para llegar a ello las fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en colisión con las relaciones de producción existentes, inaugurándose una época de revolución social y de transformación de las sociedades.

 

Marx auguraba así la extinción del Estado y el surgimiento de una asociación en que el libre desenvolvimiento de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos [4], con lo que se generaba los interrogantes si para ello debía esperarse el transcurso de la historia hacia el comunismo con los triunfos intermedios del socialismo o precipitarlo mediante la revolución con la abolición del capitalismo y del sistema asalariado; como si tenía que ver con una revolución única o una simultánea y en todas partes; como si las condiciones de la revolución sólo eran posibles en los países que el capitalismo hubiere alcanzado su más elevado desarrollo o era también posible en los países económicamente atrasados [5]. Las dificultades originadas por la toma del poder serían sostenidas por el proletariado internacional que debería intentar acciones insurreccionales en todas partes: “la revolución permanente”. Lenin va a creer posible una revolución socialista, pero piensa que el proletariado necesitará de la complicidad activa y la solidaridad de los movimientos revolucionarios de Occidente y sobre todo de Alemania, como de la alianza en Rusia del proletariado obrero y de los campesinos, “la dictadura del proletariado y del campesinado”.

 

La Segunda Internacional (1891) se asignó como prioridad desarrollar entre las organizaciones participantes el espíritu de solidaridad internacional. El progreso del socialismo llevaría hacia el pacifismo. Sin embargo los enfrentamientos entre el socialismo proletario y el imperialismo capitalista aliado al militarismo eran evidentes. La inevitable congestión del capitalismo alemán y la absorción del espacio no capitalista por las potencias capitalistas tornaban inevitable la guerra internacional [6], que no era más que extender la revolución a los demás países.

 

A partir de 1907 todos los Congresos de la Segunda Internacional se abocaron a procedimientos mediante los cuales los partidos socialistas y las organizaciones sindicales podrían obstruir las amenazas de guerra que se acumulaban sobre Europa.

 

Se observa entonces que están planteados temas como la deshumanización del trabajo, la crisis del capitalismo, la abolición de los Estados tradicionales, la internacionalización del conflicto y la solución también global del mismo, que van a anticipar los movimientos políticos y sociales que van a dominar y producir transformaciones a lo largo del Siglo XX.

 

No puede olvidarse que durante una gran parte del siglo XX, el comunismo soviético pretendió ser un sistema alternativo y superior al capitalismo. La revolución de marzo de 1917 que derrocó a la monarquía rusa fue un acontecimiento esperado por toda la opinión política occidental. Pero todo el mundo daba por sentado que no podía ser y no sería socialista, en tanto no se daban las condiciones para una transformación de esas características en un país agrario con una población pobre e ignorante, por lo que sólo podía desembocar en una revolución burguesa. Sin embargo, la integración mundial y la extensión del territorio ruso tendrían importantes repercusiones internacionales. El propio Marx creía que una revolución rusa podía ser el detonador que hiciera estallar la revolución proletaria en los países occidentales más industrializados, donde sí se daban las condiciones para el triunfo de la revolución socialista proletaria [7]

 

Tras la finalización de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) y la firma del Tratado de Versalles (1919), los juristas soviéticos van a elaborar una teoría del derecho internacional adaptada al papel misionero de la URSS en su liberación de los proletariados extranjeros.

 

El fin de la primera gran guerra revalorizó la importancia de la cooperación de los trabajadores en la producción. La Conferencia Obrera de Leeds (1916) expresó que debía asegurarse a la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de orden moral y material relativas al derecho del trabajo y al derecho sindical, comprendiendo temas vinculados con las migraciones, los seguros sociales, la duración de la jornada y en materias sobre higiene y seguridad del trabajo. En la Carta Sindical de Berna (1919) los trabajadores solicitaban a la Sociedad de las Naciones que considerara como una de sus misiones primordiales crear una legislación internacional de protección del trabajo que garantizara su aplicación, comprendiendo materias sobre la enseñanza, trabajo de menores y mujeres, salarios, jornada, descanso, trabajo nocturno, higiene y seguridad, derecho a sindicalizarse, migración de trabajadores, paro, seguro social, trabajo de marítimos, inspección del trabajo y creación de una Organización Internacional del Trabajo de carácter permanente para elaborar acuerdos con fuerza legal.

 

El Tratado de Paz de Versalles de 1919 va a crear la OIT, en cuyo Preámbulo se va a señalar a la justicia social como condición necesaria para la paz universal. Se reconoce que existen condiciones de trabajo que implican para un gran número de personas, injusticias, miserias y privaciones, que ponen en peligro la paz y armonía universal. Se añade que la no adopción por una nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente humano, pone obstáculos a los esfuerzos de las demás naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros en sus propios países. El bienestar físico e intelectual de los trabajadores asalariados es de esencial importancia para el punto de vista internacional, lo que justifica la creación de un órgano permanente asociado al de la Sociedad de las Naciones para conseguir tal elevado fin. El trabajo no debe ser considerado meramente como un artículo de comercio y, en consecuencia se elaboran una serie de principios, ellos son: [8]

 

"El trabajo no debe ser considerado una mercancía"

"El derecho de asociación"

"El pago a los trabajadores de un salario justo"

"La adopción de la jornada de 8 horas o de la semana de 48 horas"

"La adopción de un descanso hebdomadario de 24 horas como mínimo"

"La supresión del trabajo de los niños y limitaciones en los de los jóvenes para permitirles su educación y desarrollo"

"El principio de igual salario sin distinción de sexo para un trabajo de valor igual"

"Condiciones equitativas de labor"

"Servicio de inspección de normas y condiciones de trabajo"

 

Una nueva época política comenzaba a gestarse: la de la construcción del constitucionalismo social.

 

El objetivo fundamental de las normas constitucionales hasta el siglo XIX fue, con diverso éxito, limitar al poder estatal. Con el desenvolvimiento del constitucionalismo social cambió el rol del Estado, ampliándose su intervención en la vida social. Se produce un paso del Estado gendarme a un Estado planificador.

 

En los comienzos del Siglo XX, con las Constituciones de Querétaro en México (1917) y Weimar Alemania (1919), se fue formando un nuevo constitucionalismo que al tiempo de afirmar los derechos individuales, va a introducir una segunda generación de derechos en materias como la laboral, educación, salud y vivienda. Este nuevo constitucionalismo social reconoce un Estado paternalista, y el derecho de propiedad, considerado hasta entonces como absoluto e ilimitado, comienza a asumir una serie de restricciones.

 

La insólita y temporal alianza del capitalismo liberal y el comunismo pudieron hacer frente al desafío de salvar la democracia, pues la victoria sobre la Alemania de Hitler fue esencialmente obra del ejército rojo, y la mayor repercusión de la revolución de octubre fue haber acelerado la modernización de países agrarios atrasados [9].

 

Asistimos a la llamada edad de oro, o de los 25 años gloriosos, marcados por un extraordinario crecimiento y transformación social, al que había que darle un marco de protección con validez internacional.

 

XIII

 

Sin embargo, la Guerra Fría, la crisis del petróleo en los años 70, la caída del Muro de Berlín a finales del Siglo XX, la proliferación de políticas neoliberales, las innovaciones tecnológicas, los cambios introducidos en el campo de las relaciones laborales, van a provocar una nueva transformación del campo ordinario de la aplicación de las normas. Desde las posturas neoliberales se considera que la rigidez de la norma laboral es causa de atraso y por lo tanto debe ser flexibilizada. La misma discusión que se dio para forzar la flexibilización de las normas laborales en los años 80 y 90, es decir para quitarle la rigidez que falsamente se les atribuía, se dio también en el campo de las negociaciones internacionales. En la Conferencia Internacional del Trabajo de 1984 se va a observar como el sector que representa a los empleadores se pronunció a favor de reducir el dictado de nuevas normas privilegiando la revisión y consolidación de las existentes. Si bien se reconocía la importancia normativa de la OIT, se señalaba que la actividad normativa no era necesariamente el mejor medio para alcanzar los objetivos de la Organización, resaltándose que la tendencia en la mayoría de los países era hacia una desregulación de las normas laborales. Una regulación excesiva era vista como un freno al desarrollo económico y al progreso social. En otro sentido, el sector representativo de los trabajadores planteó en cambio la necesidad de adecuar la norma internacional a la aparición de nuevas situaciones planteadas en el mundo del trabajo, respondiendo así a la dinámica del desarrollo económico y social. Si bien se insistió en la importancia de la flexibilidad para dar viabilidad internacional a las normas, hubo consenso en que no debía aplicarse a los convenios fundamentales de derechos humanos. Sostuvo el Director Hansenne en su Memoria a la Conferencia de 1997, que "una de las características del programa trazado en el Preámbulo de la  Constitución de la OIT es que precisamente nunca podrá darse por finalizado, no porque el progreso se estanque, sino más bien porque el horizonte se aleja a medida que se avanza" [10]

 

Con la globalización se instala la idea de un nuevo orden, único.

 

Sin embargo, la creencia en la formación de una sociedad mundial pacífica y humana aparece desmentida por la sucesión de guerras en el mundo y la existencia de una única potencia mundial dominante. El mundo aparece acabado y unificado. Qué queda por explotar? parece ser la consigna. Hasta el entonces Presidente de los Estados Unidos declaró la Segunda Guerra del Golfo como una cruzada por un "nuevo orden mundial". La idea del imperio antiguo y medieval fue reemplazada por la imagen de un mundo controlado por un grupo de Estados que compiten entre sí [11]

 

La globalización se refiere a un proceso económico dado luego de una sucesión de crisis estructurales. Así, a la económica de los años 30 siguió un modelo de acumulación y regulación, con una fuerte expansión del trabajo asala