quinta-feira, 28 de novembro de 2013

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E O DIREITO À AMPLA DEFESA: Réus do mensalão podem recorrer à comissão Intermericana

AP 470

Réus do mensalão podem recorrer à Comissão Interamericana

Quando o tribunal mais alto de um país atua como única instância, a ausência do direito de revisão por um tribunal superior não fica compensada pelo fato de que o julgamento foi proferido pelo tribunal de maior hierarquia do Estado. Pelo contrário. Isso significa que o Estado descumpre os direitos humanos e viola frontalmente o sistema de proteção das pessoas de San José da Costa Rica da OEA (Organização dos Estados Americanos).
Por esta razão, a defesa dos réus no processo conhecido como “mensalão” pode ainda não ter terminado e a sociedade precisa reconhecer e aceitar que aqueles réus já condenados, como qualquer indivíduo (nacional ou estrangeiro), têm o direito de ter seu caso examinado por todas as instâncias de defesa, no Brasil e fora dele.
De início, é importante observar que a prevalência e a aplicação imediata das normas de direitos fundamentais (humanos), no regime constitucional brasileiro pós-1988, foram opções expressas do constituinte, consubstanciadas, em concreto, pelas regras dos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Constituição Federal.
Razão pela qual os réus submetidos ao julgamento direto e exclusivo do STF na Ação Penal 470 podem recorrer à Comissão Interamericana, haja vista violações evidentes da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José).
O entendimento da Corte Interamericana da OEA sobre a obrigatoriedade da observância do direito de proteção judicial, especialmente no que diz respeito ao direito de recorrer da sentença — inclusive de tribunal superior, pode-se ver no julgamento do caso Barreto Leiva vs Venezuela, cuja sentença data de 17 de novembro de 2009. Este caso teve origem em uma demanda proposta pela Comissão Interamericana, apresentada em 31 de outubro de 2008, a que teve conhecimento por denúncia do próprio interessado, Sr. Oscar Enrique Barreto Leiva, condenado a um ano e oito meses de prisão por delito contra o patrimônio público, como conseqüência de sua gestão, no ano de 1989, como diretor geral da Secretaria da Presidência da República da Venezuela. Dentre as várias violações de direitos humanos registradas nesse julgamento, destacou a Comissão o fato de que a Corte Suprema de Justiça da Venezuela havia sido o único tribunal que conheceu e sentenciou em única instância o caso, o que caracterizaria violação do direito do acusado de recorrer da sentença condenatória.
O Estado venezuelano, em sua defesa perante a Comissão, alegou que a Comissão de Direitos humanos da ONU, no caso 64 de 1979 contra a Colômbia, estabeleceu que “a determinação do direito à  dupla jurisdição deve levar em conta os procedimentos estabelecidos nas leis e no direito interno”. Também referiu o caso “Duiliio Fanalio, da Comissão Européia de Direitos Humanos, ao reconhecer que o Tribunal Constitucional italiano era a única instância na medida em que se tratava de acusação contra ministro.
Contudo, a Corte Interamericana da OEA não aceitou nenhuma das linhas de defesa da Venezuela no caso Barreto Leiva. Sustentou a Corte que sua jurisprudência tem sido enfática no sentido de que o direito de impugnar a sentença busca proteger o direito de defesa, na medida em que outorga a possibilidade de interposição de recurso para evitar que fique definitiva uma decisão adotada em um procedimento viciado e que contenha erros que possam ocasionar prejuízos indevidos aos interesses dos jurisdicionados.
O direito a revisão da sentença condenatória confirma, como se vê, o direito de todos de recorrer da sentença e outorga credibilidade ao ato jurisdicional do Estado e, ao mesmo tempo, confere maior segurança e tutela dos direitos do condenado.
Do que se conclui que o entendimento da Corte Interamericana (e da Comissão) de Direitos Humanos da OEA, o qual deve também ser o nosso no Brasil, é no sentido de que quando o tribunal mais alto de um país atua como primeira e única instância, não fica compensado o direito do condenado de ter sido julgado pelo tribunal de maior hierarquia do Estado-parte, pelo contrário, tal sistema é incompatível com o Pacto de San José.
Ao não reconhecer e contemplar internamente o direito de recorrer da sentença nos casos de competência do STF, o Brasil viola, portanto, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Ademais, o STF viola a Constituição Federal na medida em que (i)as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art.5º.parágrafo 1º), e (ii) os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados  serão equivalentes às emendas constitucionais (artigo 5º, parágrafo 3º). Do que se conclui que o Pacto de San José convive com as disposições de direito interno brasileiro, mas está acima das leis internas e tem efeito imediato — uma vez ratificado pelo Brasil. 
A vontade implícita do legislador com a Emenda Constitucional 45/2004 é mais ampla do que aquela que restou explícita no texto. Examinados conjuntamente os parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da Constituição Federal, conclui-se que todos os tratados e convenções que consagram direitos humanos fazem parte da ordem jurídica brasileira: (i) os (ainda) não aprovados pelo Congresso Nacional por força do parágrafo 2º (que não existia nas Constituições anteriores e por isso tem razão de ali estar hoje); (ii) e aqueles já aprovados pelo Congresso Nacional por força do parágrafo 3º.
Maristela Basso é professora de Direito Internacional da USP, doutora em Direito Internacional e Livre-Docente em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo, integra a lista de árbitros Brasileiros do Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul e a lista de painelistas especialistas em propriedade intelectual do Sistema de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio OMC.
Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2013
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AP 470

Corte Interamericana pode, sim, exigir novo julgamento

No último dia 11, a Folha de S. Paulo publicou reportagem intitulada “Corte Interamericana de Direitos Humanos não é tribunal penal de revisão, diz presidente”, segundo a qual Diego Garcia-Sayán, seu presidente, teria afirmado que a “corte não pode modificar uma sentença. Se houve pena de prisão, ela não pode aumentá-la ou reduzi-la”.
De fato, está correto o presidente da Corte Interamericana quando destaca que o tribunal não revisa “penas”, ou seja, não se manifesta sobre temas que envolvem um processo “penal” concluído em um dos Estados-partes. Assim, a Corte não diminui ou majora uma pena criminal imposta pelo Poder Judiciário de um Estado-parte na Convenção Americana de Direitos Humanos, e tal é assim pelo simples motivo de que não se trata de um Tribunal Penal Internacional. Aliás, tribunal dessa categoria (penal) só tem um em todo o mundo: trata-se do Tribunal Penal Internacional, que tem sede na Haia (Holanda) e cuja competência para julgamento diz respeito a crimes que envolvem a humanidade como um todo, a exemplo do genocídio, dos crimes contra a humanidade, dos crimes de guerra etc.
Contudo, o que pretendem os condenados na Ação Penal 470 – e isso a reportagem não deixou claro – é outra coisa bem diferente, nada tendo que ver com a revisão das “penas” impostas. O que pretendem é que lhes seja oportunizado novo julgamento em razão de ter o STF afrontado a regra do duplo grau de jurisdição, prevista no artigo 8º, inciso 2, letra h, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. De fato, ainda que o tribunal interamericano não revise “penas”, pode perfeitamente condenar o Estado brasileiro a dar a oportunidade de novo julgamento a todos os réus que não detinham foro por prerrogativa de função à época do julgamento.
A questão jurídica aberta, muito simplesmente, é a seguinte: o STF deveria ter desmembrado o processo do mensalão ao menos para os réus que não detinham, à época do julgamento, foro por prerrogativa de função; e assim não procedeu. Com isto, violou uma regra de direito internacional – a do “duplo grau de jurisdição” – prevista na Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, tratado internacional de direitos humanos que o Brasil ratificou (obrigou-se) em 1992.
Há, inclusive, um precedente já julgado pela Corte Interamericana sobre o assunto, e que se encaixa como uma luva à discussão. Trata-se do Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, julgado pela Corte em 17 de novembro de 2009, ocasião em que o tribunal da OEA entendeu que a Venezuela violou o direito ao duplo grau de jurisdição ao não oportunizar ao sr. Barreto Leiva o direito de apelar para um tribunal superior — a sua condenação também ocorreu em instância única (no caso do mensalão, este tribunal é o STF). Em outras palavras, a Corte Interamericana entendeu que o réu não dispôs, em consequência da conexão, da possibilidade de impugnar a sentença condenatória, o que viola frontalmente a garantia do duplo grau prevista (sem qualquer ressalva) na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 8, 2, h).
Como se percebe, o precedente do Caso Barreto Leiva coincide perfeitamente com a situação dos réus condenados na AP 470, uma vez que foram impedidos de recorrer da sentença condenatória para outro tribunal interno, em desrespeito à regra internacional do duplo grau que o Brasil aceitou e se comprometeu a cumprir. A Corte Interamericana terá que decidir se a aceitação dos embargos infringentes pelo STF supre a regra do duplo grau prevista na Convenção Americana.
Em suma, ainda que o tribunal da OEA não revise “penas”, não há qualquer óbice — e é para isso que ele existe! — para que condene o Estado brasileiro por violação da Convenção Americana, mandando eventualmente oportunizar àqueles condenados novo julgamento, em razão da não observância da garantia processual internacional do duplo grau de jurisdição. Isso é o que merecia ser esclarecido.
Valerio Mazzuoli é pós-doutor pela Universidade de Lisboa, doutor summa cum laude em direito internacional pela UFRGS e professor da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT).
Revista Consultor Jurídico, 19 de novembro de 2013

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