PREOCUPANTE.

PREOCUPANTE

Interesses patrimonialistas contrariados buscam no STF modificação de entendimento sobre competência trabalhista.

(*) Luiz Salvador

A partir do dia 24.02.2010 deve entrar em pauta para julgamento no STF o processo RE 586453 em que a Petros pretende que os processos em que seja parte e relativos a complementação de aposentadoria passe à competência da Justiça Comum e não mais da Justiça do Trabalho. A questão é preocupante, o que motivou a mobilização de diversas entidades defendendo a mantença da competência da Justiça laboral.

De todos sabido que a EC 45 ampliou significativamente a competência da Justiça do Trabalho para decidir sobre quaisquer fatos resultantes de uma relação de trabalho. Mas Interesses patrimonialistas contrariados buscam no STF modificação de entendimento sobre competência trabalhista e o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu a pretendida repercussão geral em matérias penais, processuais e trabalhistas, ao entendimento de que há que ser aplicada a recursos que ultrapassam os interesses das partes envolvidas, tendo relevância do ponto de vista, econômico, político, social e jurídico.

Atendendo o pleito da PETROS, a Ministra Ellen Grace suscitou a REPERCUSSÃO GERAL em processos em que a PETROS é demandada para redefinição pelo STF da questão da COMPETÊNCIA, se se trata o assunto da competência da JUSTIÇA DO TRABALHO ou da JUSTIÇA COMUM, como pretende a PETROS. E só por conta disso, o TST sustou o andamento de processos em tramitação pertinente ao assunto, aguardando nova decisão do STF.

Um desses processos trabalhistas que já foi reconhecida a pertinência da repercussão e de grande preocupação dos Trabalhadores Petroleiros e das entidades representativas dos empregados é o de número RE 586453, relatado pela ministra Ellen Gracie e que já está pronto para ir a plenário já a partir da próxima quarta-feira, dia 24.02.2010.

A ABRAT – Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas (www.abrat.adv.br) que defendeu desde o início a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para decidir sobre quaisquer casos que decorram de uma relação de trabalho ao tomar conhecimento da decisão do  STF em acolher a tese da existência de repercussão geral em matéria trabalhista, saiu a campo, convocando a sociedade à defesa e mantença da competência da Justiça do Trabalho para decidir e julgar quaisquer fatos decorrentes de uma relação de trabalho, com o artigo intitulado:

“COMPETENCIA TRABALHISTA - Petros requer no STF repercussão geral para mudança de competência”

Link: http://www.fazer.com.br/layouts/abrat/default2.asp?cod_materia=2760

Diversas entidades representativas da cidadania brasileira saíram em campo para a mantença do entendimento já cristalizado pela jurisprudência trabalhista, onde se reconhece existência de matéria fática a ser analisada nos referidos processos, onde existe reconhecimento de que o PLANO PETROS    é de adesão obrigatória do empregado admitido pela Petrobrás, cujas cláusulas se integram ao patrimônio jurídico do empregado admitido, não podendo o empregador alterar o contrato de trabalho de forma unilateral e, mesmo que obtenha a anuência do empregado essa poderá ser declarada nula mediante a aplicação dos artigos 9º e 468 da CLT.

O Colendo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO pacificou o entendimento de que a competência para decidir e julgar os processos envolvendo petroleiros e Petros seja da Justiça do Trabalho pelo Enunciado nº 288, que dispõe:

“A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.”

Além do mais é de se relembrar que em se tratando de norma contratual, é pacificado o entendimento no sentido de que a regra em matéria de direito laboral é no sentido de que os regulamentos integram aos contratos de trabalho dos trabalhadores encontra-se sumulada pelo Colendo Tribunal Superior do trabalho conforme os enunciados 51 e 288 assim redigidos:

“Enunciado nº 51 - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento” e “Enunciado nº 288 - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.”

A ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (www.anamatra.org.br) encontra-se habilitada nos autos como “amicus curiae”, defendendo a competência da Justiça Obreira por força da EC.45, sendo que a Secretária Geral da entidade, Dra. Fátima Stern, entrevistada, reafirma que:

“a luta da Anamatra é pela manutenção da competência outorgada pela EC 45, a qual, segundo a magistrada, vem sendo mitigada por entendimento das Cortes Superiores. "Esperamos que as contribuições da Anamatra possam ajudar na formação do ente de convicção dos julgadores".

Diversas outras entidades também se habilitaram nos autos como “amicus curiae”, uma ferramenta jurídica democrática permitindo a intervenção nos autos de uma pessoa, entidade ou órgão com profundo interesse em uma questão jurídica levada à discussão junto ao Poder Judiciário.

Consta do próprio site da PETROS que a Petros originou-se de estudos e projetos desenvolvidos, desde o início da década de 60, pela Petrobras - Petróleo Brasileiro S/A., visando manter a qualidade de vida de seus empregados durante a atividade profissional e após a aposentadoria.

Link: http://www.petros.com.br/petrossite/codigo/asp/MontaMain.asp?canal=infs&tpl=historico.tpl

Leia alguns dos principais argumentos utilizados por entidades habilitadas nos autos como “amicus curiae” defendendo a manutenção da competência trabalhista já pacificada pelo Enunciado  288 do TST:

“O Estatuto da PETROS,  disponibilizado em seu site www.petros.com.br , dispõe em seu artigo 10 que “São patrocinadoras ou instituidoras quaisquer pessoas jurídicas que firmarem convênio de adesão com a Petros, bem como a própria Petros”

A definição de Participante que está no artigo 11 “São participantes as pessoas físicas que aderirem a um dos planos de benefícios constituídos por seus respectivos empregadores ou entidades às quais sejam filiadas, obedecidas as condições estabelecidas no regulamento do respectivo plano de benefícios e no convênio de adesão.”

Conclusão clara, claríssima. Se participante é a pessoa física que adere a um dos planos de benefícios constituídos por seus respectivos empregadores outra não poderia ser o entendimento de que a adesão na PETROS dependente única e exclusivamente da qualidade de ser empregado da PETROBRAS ou da BR DISTRIBUIDORA, portanto, decorre da relação de emprego, logo, logo, decorrente de uma relação de trabalho, por óbvio a Competência é da Justiça do Trabalho, sendo correta a pacificação do entendimento cristalizado pelo Enunciado  288 do TST.

Conceito de suma importância que deve ser destacado é encontrado na atual Lei Complementar n. 108 de 29 de maio de 2001 tantas vezes destacada pela PETROS e PETROBRÁS, contudo sem a ênfase que aqui se dá, qual seja, a de que a ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, também conhecida como EFPC revela o seu caráter vinculativo entre a PATROCINADORA e a ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA por ela criada, pois, vem carregada com a indicação “FECHADA”, ou seja, somente aqueles empregados daquela determinada empresa podem aderir ao plano oferecido pela ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA FECHADA.

Vejamos o que dispõe o artigo 1º da lei Complementar n. 108, de 29 de maio de 2001.

“Art. 1o A relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de entidades fechadas de previdência complementar, e suas respectivas entidades fechadas, a que se referem os §§ 3o, 4o, 5o e 6o do art. 202 da Constituição Federal, será disciplinada pelo disposto nesta Lei Complementar.” 

Vejamos agora o disposto no artigo 31 da Lei Complementar n. 109 de 29 de maio de 2001 especificamente no que concerne ao conceito de ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA FECHADA.

“DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

 Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:

 I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e

II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.

§ 2o As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:

 I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente;

II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7o desta Lei Complementar.

 § 3o Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.

§ 4o Na regulamentação de que trata o caput, o órgão regulador e fiscalizador estabelecerá o tempo mínimo de existência do instituidor e o seu número mínimo de associados.”

 E caso persistia alguma dúvida vejam o teor do artigo 12 da mesma Lei Complementar n. 109 de 2001:

“Art. 12. Os planos de benefícios de entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores, observado o disposto no art. 31 desta Lei Complementar”.

Ora, esses argumentos não são levados pela PETROS e pela sua PATROCINADORA aos seus processos – tenho centenas deles e sempre acirro esse debate – com uma obviedade, pois, mesmo sob a égide das citadas Leis Complementares 108 e 109 ainda assim resta flagrante que o benefício decorrerá do contrato de trabalho e dele não se poderá desvincular, mesmo após o seu encerramento, ainda mais no caso específico da PETROBRAS (PATROCINADORA) e PETROS (ENTIDADE DE FECHADA), pois, segundo o Regulamento de Benefícios da PETROS, especificamente o artigo 41 e a Resolução 32-B, sempre que for concedido um aumento salarial ao pessoal da ativa esse mesmo aumento deverá ser repassado aos aposentados, no caso, assistidos e beneficiários. Portanto, indene de dúvidas que o benefício decorre do contrato de trabalho e a ele estará sempre atrelado.

O mecanismo de reajuste da suplementação da aposentadoria constante do Regulamento da PETROS é regido concomitantemente pelo artigo 41 do Regulamento e, ainda, pela Resolução 32-B, ambos da PETROS.  Segundo os referidos dispositivos as suplementações de aposentadoria dos assistidos (aposentados) será reajustada na mesma data base dos empregados da ativa e, ainda, pelo mesmo índice aplicado pela PETROBRAS, no caso a PATROCINADORA, de reajuste salarial concedido aos seus empregados em atividade, mantendo-se assim a paridade entre os salários da ativa e dos inativos, conforme previsto no manual de pessoal.

Registre-se, que para que os aposentados pudessem ter o direito de receber o índice de aumento concedido aos empregados ativos no mesmo mês de reajuste tiveram eles que pagar a mais, ou seja, tiveram as suas contribuições majoradas.

 É de se registrar, ainda, que o informe da PETROS datado de outubro de 1991, sob o título “Novo plano de benefícios e custeio da PETROS”, revela essa afirmação de forma indubitável.

Vejamos o que diz o referido documento:

“O Conselho de Administração da PETROBRAS, através da Ata 858 de 23/07/91, aprovou a modificação dos artigos 41 e 60 do Regulamento do Plano de Benefício da PETROS, ratificada pela Secretaria Nacional da Previdência Social e Complementar. Esta modificação vem atender uma antiga reivindicação dos participantes e permite que os benefícios pagos pela PETROS sejam reajustados nas mesmas épocas dos reajustamentos salarias, a qualquer título, dos empregados em atividade da Patrocinadora a qual V.Sa. esta relacionado”. 

Saliente-se que o mesmo documento acima apontado traz em sua segunda folha a seguinte observação:

“Os participantes que não apresentarem a sua declaração de não adesão ao Novo Plano terão seus benefícios reajustados somente quando o INSS conceder reajuste”

Nesse diapasão o artigo 41 visou não só equiparar as datas de reajustes, mas principalmente, de conceder o mesmo índice concedido aos empregados da ativa aos aposentados, por isso que as suplementações de aposentadoria devem ser reajustadas na mesma época dos empregados da ativa e, ainda, pelo mesmo índice de reajuste concedido a eles pelos Acordos Coletivos de Trabalho.

Se dúvidas persistirem quanto a essa afirmação basta compulsar a fórmula do cálculo contida na Resolução n. 32-B, que é inconteste, notadamente pelo que dispõe o seu  item 4 da Resolução 32-B. Vejamos o seu conteúdo:

“4. Acréscimo na suplementação – Cálculo do Fator de Reajuste Inicial (FAT) ou Fator de Correção (FC).

- no mês de início do benefício supletivo, as suplementações terão um reajuste inicial, cujo valor será determinado pela aplicação do FAT.

-a partir daí, nas mesmas épocas em que forem feitos os reajustamentos salariais da patrocinadora, a qual o mantenedor – beneficiário estava vinculado antes de se aposentar, e também, nas mesmas épocas em que houver reajustamento gerais da aposentadoria e pensões concedidas pelo INSS, será aplicado às suplementações o Fator de Correção – FC”

Portanto, o FAT aplica-se no mês de início do benefício e, após ao cálculo da suplementação essa passa a ser corrigida pelo FC, que nada mais é do que o percentual de aumento concedido aos empregados da ativa que deve ser utilizado para reajustar também as suplementações de aposentadoria.

Sanando qualquer possível dúvida, atente-se para o último ponto do citado item 4 da Resolução 32-b que diz:

“Para os mantenedores-beneficiários que até 31-12-1991 optaram pela não simultaneidade dos reajustes das suplementações com os reajustes da patrocinadora, o FC somente será aplicado às suplementações nas mesmas épocas em que houver o reajuste       gerais da aposentadoria e pensões concedidas pelo INPS”

           

Regra essa que foi incorporada ao Regulamento de Benefício no artigo 42, conforme abaixo pode ser observado:

(*) Art. 42 - As suplementações asseguradas por força deste Regulamento terão um reajuste inicial no término do mês de concessão, calculado aplicando-se à suplementação o "fator de reajuste inicial (FAT)" obtido pela fórmula:

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(*) § 3º - Nas suplementações em manutenção, considerar-se-á na fórmula constante do "caput" deste artigo, como SLP o Salário-de-Participação valorizado, para dezembro de 1984, pelos reajustamentos salariais havidos na patrocinadora desde a concessão do benefício e como INPS e DIF, respectivamente, os valores do benefício previdenciário e da suplementação vigentes em dezembro de 1984, aplicados, no que couber, os coeficientes redutores de aposentadoria e de pensão previstos nos artigos 22, 24 e 31 – o de aposentadoria, na data da concessão inicial e o de pensão, em dezembro de 1984.

É justamente esse o intuito da FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL-PETROS, pois, com o intuito flagrante de descumprir o contido no artigo 41 já transcrito, desde 1997 elaboraram estudos que viabilizassem a quebra da paridade e, essa afirmação advém do fato de o documento identificado pelo título “Comunicado” e assunto “FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL – PETROS – Resultado da avaliação da Situação Atuarial” onde verifica-se na alínea (c) que uma das conclusões contidas no resultado do estudo foi o de “.....incumbir a CAAP de, no prazo de sessenta dias, promover estudos objetivando a desvinculação da correção dos benefícios dos participantes do reajuste dos salários do pessoal da ativa, bem como a desvinculação do plano dos índices de correção dos benefícios do Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS”.

Portanto, outro não é o motivo a não ser acabar de vez com a obrigação legal de se cumprir o que foi acordado por meio de contrato.

Mas voltando ao debate da Lei Complementar 109/2001, aqui é de bom hora destacar, ainda que de forma superficial, o teor do artigo 16 da LC n. 109/2001, a saber:

“Art. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores.

§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis aos empregados e associados a que se refere o caput os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores.

§ 2o É facultativa a adesão aos planos a que se refere o caput deste artigo.

§ 3o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos planos em extinção, assim considerados aqueles aos quais o acesso de novos participantes esteja vedado.”

Portanto, mais uma vez não pairam dúvidas sobre a vinculação existente entre o contrato de trabalho firmado e a adesão ao plano de previdência complementar, pois como bem destaca a cabeça do artigo 16 o plano deve ser oferecido a TODOS OS EMPREGADOS e, ainda, OBRIGATORIAMENTE.

Vale lembrar o que dispõe o artigo 17 da mesma LC 109/2001, pois, trata do respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e a segurança jurídica que as relações contratuais devem manter.

Eis o teor do artigo 17;

“Art. 17. As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.

Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.”

Mais uma cai por terra os argumentos de PETROS  e de PETROBRÁS, pois, o que pretendeu o legislador foi garantir as regras anteriores a publicação da LC 109/2001, resguardando os Princípios Constitucionais já destacados acima.

Pois bem, nesse sentido é crucial diferenciarmos as ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR das ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. A primeira como bem ilustro o legislador é vinculativa a determinada empresa, ou seja, somente os empregados daquela determinada empresa podem aderir ao Plano de Previdência por ela instituído, destacando que uma vez instituído ela é OBRIGADA a oferecer a todos os seus EMPREGADOS. Já a segunda modalidade não há vinculação nenhuma com nenhuma empresa, mas, sim, de oferta a todos que pretendem contratar um Plano de Previdência Privada, vale dizer, qualquer um do povo pode ele aderir, basta para tanto, preencher seus pressupostos.

O exemplo do primeiro caso é diuturnamente presenciado pelos TRIBUNAIS ao julgarem as demandas envolvendo os Planos de Previdência instituídos pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas.

O exemplo da segunda pode ser verificado também no dia-a-dia, notadamente quando somos infortunados pelo Gerente onde mantemos nossa conta bancária, pois, sempre ele lhe vende um serviço a mais, seja um seguro de vida; um seguro residencial ou um Plano de Previdência, aqueles PG alguma coisa.

A primeira situação, como verificado, decorre da relação de emprego que existe entre o empregado e a empresa, denominada de PATROCINADORA e, por fim, com a ENTIDADE FECHADA DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR. Em outras palavras, somente os empregados da PATROCINADORA poderão aderir ao PLANO por ela ofertado e administrado pela EFPC. Nenhuma outra pessoa diversa da relação empregatícia poderá se beneficiar daquele PLANO DE PREVIDENCIA instituído pela PATROCINADORA, salvo, repita-se, se for empregado dela. A segunda já não, pois, qualquer um do povo, inclusive aquele empregado da PATROCINADORA pode a ele ter direito, para tanto basta aceitar a oferta de seu Gerente.

Mas então porque tanta celeuma envolvendo tema de fácil percepção e sem controvérsias maiores a ensejar toda essa comoção?

A resposta é simples e é encontrada com a reforma da Carta Política advinda por meio da Emenda Constitucional no 20/98 que trouxe nova redação ao artigo 202 da referida Carta.

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

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§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

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 Conforme pode ser lido o parágrafo segundo do artigo 202 inserido com a EC 20/98  as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

A leitura que fizemos ao referido dispositivo foi admitida nos autos do processo n. AI 609650 AgR/RJ cuja Relatoria foi do Professor e Ex-Ministro do STF, Mestre Sepúlveda Pertence que foi acompanhado pelos Ministros que compuseram a 1ª Turma no julgamento.

Eis o resultado do julgamento:

AI 609650 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento:  21/06/2007 - Órgão Julgador:  Primeira Turma-Publicação -DJe-077  DIVULG 09-08-2007  PUBLIC 10-08-2007 - DJ 10-08-2007 PP-00025-EMENT VOL-02284-06 PP-01174

Parte(s)

AGTE.(S)            : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS

ADV.(A/S)           : CANDIDO FERREIRA DA CUNHA LOBO E OUTRO(A/S)

AGDO.(A/S)          : SIMION ARONGAUS

ADV.(A/S)           : ROGÉRIO JOSÉ PEREIRA DERBLY E OUTRO(A/S)

Ementa

EMENTA: I. Justiça do Trabalho: competência (CF, art. 114): pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal de que é da Justiça do Trabalho a competência para dirimir controvérsias relativas à complementação de proventos de aposentadoria quando decorrentes de contrato de trabalho: precedentes. II. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento do artigo 7º, XI, da Constituição, tido por violado: incidência das Súmulas 282 e 356. III. Alegações improcedentes de negativa de prestação jurisdicional e de violação dos dispositivos constitucionais apontados no RE.

Decisão

A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausentes, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Cármen Lúcia. 1ª. Turma, 21.06.2007.

A tese dissertada por nós a cerca de uma década foi, de forma resumida, pautada em dois pontos, a saber:

1.         A Emenda Constitucional, ou melhor, o teor do parágrafo segundo do artigo 202 da CFRB/1988 revelou duas situações. A primeira de forma clara revela aos olhos dos mais cegos que a não cabia a Constituição dispor sobre normas de regulamentação de relações jurídicas, constituídas ou não. A segunda, derivada da primeira, baseou-se no fato de que ao ter o Constituinte Derivado afirmado que os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integravam os respectivos contratos de trabalho dos participantes, assim como a remuneração dos participantes, reconheceu, por via inversa, que até o advento da EC 20/98 todos os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada integraram os respectivos contratos de trabalho dos participantes, logo, a EC/98 somente poderia atingir aqueles que não se encontravam naquela situação apontada pela norma, com a exceção dos  benefícios já concedidos que se tornaram adquiridos de forma total. Mas mesmo assim, mesmo àqueles que ainda não estavam com o direito incorporado a regra não lhes podia atingir pelo simples fato de que a lei reguladora somente veio com as Leis complementares nos. 108 e 109, ambas de maio de 2001, portanto, mesmo sob argumentação hipotética e com amor ao debate, ainda, assim, a Lei Maior somente poderia atingir aqueles que fossem admitidos após maio de 2001, pois, aos admitidos anteriormente deveria ser aplicado os regulamentos e as regras da vigência de seu contrato de trabalho e, nesse momento, surge o segundo ponto da defesa, qual seja, a integração do regulamento ao contrato de trabalho e a sua impossibilidade de modificação segundo as regras do Direito do Trabalho, seja material ou processual.

2.         O segundo ponto dissertado foi justamente a impossibilidade de o empregador alterar o contrato de trabalho de forma unilateral e, mesmo que obtenha a anuência do empregado essa poderá ser declarada nula mediante a aplicação dos artigos 9º e 468 da CLT. Ademais, a regra de que os regulamentos integram aos contratos de trabalho dos trabalhadores encontra-se sumulada pelo Colendo Tribunal Superior do trabalho conforme os enunciados 51 e 288 assim redigidos: “Enunciado nº 51 - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento” e “Enunciado nº 288 - A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.”

Atualmente, além desses fundamentos registramos ainda em nossas defesas argumentam que a Emenda Constitucional n. 20\98, notadamente a regra por ela inserida no parágrafo 2º do artigo 202 não poderia retroagir no tempo para atingir direitos já incorporados ao patrimônio de seus detentores. Para melhor esclarecermos essa assertiva buscamos os ensinamentos da Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, Ministrado do Supremo Tribunal Federal - STF, que assim ensina a quem quer aprender de forma correta:

“Somente pela ação do poder constituinte originário cujo processo não é deflagrado apenas pela eventual vontade de um governante ou de um grupo que chegue ao poder – se podem desfazer situações constituídas, solapar direitos anteriormente aceitos como coerente com os princípios e valores acatados. Somente pela atuação do poder constituinte originário se podem desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada, e o ato jurídico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. 5º, XXXVI, da Lei fundamental da República). O mais, é fraude à Constituição, é destruição da constituição em seus esteios-mestres. Quando, por meio de uma reforma  constitucional, se investirem contra situações firmadas em condições jurídicas pretéritas  sobre as quais retroagem as novas normas, não se tem como prejudicado apenas o princípio do direito adquirido, mas também o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”

Portanto, como visto acima, somente pela atuação do Poder Constituinte Originário se pode desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada, e o ato jurídico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. 5º, XXXVI, da Lei fundamental da República). O mais, nas palavras da Ministra é fraude à Constituição, é destruição da constituição em seus esteios-mestres.

Por outro lado o artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil afirma que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.  No presente caso a Lei Complementar n. 108, de 29 de maio de 2001, editada para regulamentar o artigo 202 da CFRB/88 inseriu no mundo jurídico uma previsão de que os contratos realizados com a Previdência Fechada não integrariam os respectivos contratos de trabalho. Compulsando a própria Carta Constitucional e as demais leis que regularam essa relação verificar-se-á que até então não existia nenhum dispositivo nesse sentido, logo os Regulamentos das entidades de Previdência Fechada integraram aos contratos de trabalho, pois, deles se originaram. Nesse sentido constata-se que o legislador inovou com EC/20-98 e pelas LC 109 e 108, ambas de 2001, trazendo disposição nunca antes prevista e, sendo assim, nos exatos termos do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, essa modificação somente atingiria aqueles que por ventura NÃO se encontravam com seus respectivos contratos efetivados quando da sua promulgação. Em outras palavras, a inovação somente deveria atingir aqueles que contrataram o Plano de Benefícios após a promulgação das Leis Complementares, data que o diploma regulador entrou em vigor ou, quanto muito, na data de entrada em vigor da EC-20/98, isso porque é sabido que é defeso a irretroatividade, sob pena de se violar o ato jurídico perfeito e acabado.  A doutrina de Maria Helena Diniz, em sua obra Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, às folhas 174, nos ensina que "o ideal será que a lei nova retroaja em alguns casos, e em outros não. Foi o que fez o direito pátrio ao prescrever que a nova norma em vigor tem efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada." Aliás, esses são preceitos pétreos da Constituição Federal da República – artigo 5º XXXVI, protegidos pela regra do parágrafo 4º do artigo 60 do mesmo diploma.

É de boa hora trazer as manifestações do Ministro Gilmar Ferreira Mendes no Conflito de Competência 7393, assim decidiu:

“7. Consequentemente, na esteira da orientação jurisprudencial mencionada [RE nº 474.492/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 17.5.2006], é forçoso reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a ação de complementação de aposentadoria em causa". (fls. 1.333-1.334) No presente caso, tal como afirmado pelo Procurador-Geral da República, a concessão da aposentadoria e o eventual direito de complementação advêm da relação de trabalho mantida com a empresa patrocinadora (CVRD) da instituição de previdência privada (Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social), tratando-se, portanto, de competência da Justiça do Trabalho. Ante o exposto, conheço do conflito e determino a remessa dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2007. Ministro GILMAR MENDES Relator 1”

Vejamos agora o entendimento da Ministra Carmem Lúcia nos autos do AG. Reg. No Agravo de Instrumento 566.789-7 – Santa Catarina:

“COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONTRATO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA. PRECEDEBNTES. RAZOES DA AGRAVANTE QUE NÃO IMPUGNAM  TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Ministra Cármen Lúcia – AG. Reg. No Agravo de Instrumento 500.584-1 – São Paulo“1. Competência da justiça do Trabalho (CF, art. 114): pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que é da Justiça do Trabalho a competência para dirimir controvérsias relativas à complementação de aposentadoria quando oriunda de contrato de trabalho: precedentes.

E se não fosse o bastante veja os comentários da Ministra Carmem Lúcia sobre as reformas perpetradas na Carta Constitucional sobre as Emendas Constitucionais e as relações jurídicas constituídas preteritamente.

“Somente pela atuação do poder constituinte originário se podem desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada, e o ato jurídico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. 5º, XXXVI, da Lei fundamental da República). O mais, é fraude à Constituição, é destruição da constituição em seus esteios-mestres. Quando, por meio de uma reforma  constitucional, se investirem contra situações firmadas em condições jurídicas pretéritas  sobre as quais retroagem as novas normas, não se tem como prejudicado apenas o princípio do direito adquirido, mas também o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”

            Por fim, mas não menos importante, há de se noticiar a recentíssima decisão, diga-se de passagem decidida a unanimidade de votos, acórdão da lavra da Ministra Carmen Lúcia, que foi acompanhada pelo Presidente da 1ª turma, Ministro Marco Auréio, bem como pelos Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowiski e Menezes Direito, com a anuência da Procuradoria Geral da República, na pessoa do sub-Procurador Geral Dr. Wagner de Castro Mathias Netto que, além de ratificarem a comnpetência da JUSTIÇA DO TRABALHO para apreciar a presente pretensão, punirão o excesso praticado pela PETROS e PETROBRAS com a multa de 5% a qual foi fundamentada no disposto do artigo 557, parágrafo 2º , c/c artigos 14, II e III e 17, VII do CPC, in verbis:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1-A jurisprudencia do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que compete à Jutiça do Trabalho o jugamento das questoes relativas à complementação de aposentadoria quando decorrentes de contrato de trabalho. 2- As questões sobre ocorrência de prescrição e do direito às diferenças pleiteadas demandariam o exame da legislação infraconstitucional e de cláusulas do regulamento pertinente. 3- Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa.  Aplicação do art. 557, § 2º , c/c arts 14, inc. II e III, e 17, inc. VII do código de Processo Civil.”

Portanto, é inconteste que a jurisprudência do STF especificamente sobre a PETROS é unânime em afirmar que é da Justiça do Trabalho a Competência para Julgar.

A matéria de fundo suscitado pela FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDDE SOCIAL-PETROS, ou seja, a matéria de mérito refere-se a parcela conhecida como PLDL-71, ou seja, se ela deveria ou não ser incluída no cálculo da suplementação de aposentadoria dos aposentados, para tanto afirmam que não há direito a sua incorporação e, quando muito restaria prescrito o direito.

No que se refere à prescrição o entendimento uníssono no Tribunal Superior do Trabalho é que a mesma é qüinqüenal, vale dizer, a de 5 (cinco) anos, fulminando apenas aquelas parcelas anteriores ao qüinqüênio legal. Toda e qualquer argüição contrária feriria a inteligência do verbete Sumulado 327 do Tribunal Superior do Trabalho.

Apenas para ratificar o que se afirma aqui é colacionado a íntegra de acórdão da Lavra do Ministro Caputo Bastos em um caso concreto onde o Recorrente aposentou-se em 1977, que recebeu gratificação de função até 09/04/75 tendo ajuizada a ação apenas em 24.03.2003 e foi considerada prescrita, tanto em Primeira quanto em Segunda Instâncias, sendo reformada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a saber:

“NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 296/2003-021-04-40 - PUBLICAÇÃO: DJ - 20/03/2009 - A C Ó R D Ã O -  7ª Turma - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.PRESCRIÇÃO. CONCESSÃO DE DIREITO A EMPREGADOS ATIVOS OCORRIDA APÓS À APOSENTADORIA DO RECLAMANTE. PROVIMENTO.  1. Demonstrada a contrariedade à Súmula nº 327, há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pelo reclamante. 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento.  RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE DIREITO A EMPREGADOS ATIVOS OCORRIDA APÓS À APOSENTADORIA DO RECLAMANTE. SÚMULA Nº 327. PROVIMENTO.   1. O prazo prescricional para ajuizar ação na qual se pleiteia a inclusão, no cálculo da complementação de aposentadoria, de direito concedido aos empregados ativos, ocorrida após a jubilação do reclamante, é quinquenal parcial, contada da data da concessão da referida vantagem. Inteligência da Súmula nº 327.2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-296/2003-021-04-40.3 , em que é Recorrente  ANTÔNIO PEREIRA DE MELLO  e é Recorrida  COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE.  Insurge-se o reclamante, por meio de agravo de instrumento, contra decisão proferida pela Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que negou seguimento ao seu recurso de revista por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico (fls. 124/126).  Alega o agravante, em síntese, que o seu apelo merece ser destrancado, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese vertente no artigo 896,  a  e  c , da CLT (fls. 2/18).Contraminuta acostada às fls. 132/139 e contra-razões ao recurso de revista incrustadas às fls. 140/150.  O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.  É o relatório.V O T O1.   CONHECIMENTO Tempestivo (fls. 2 e 127) e com regularidade de representação (fl. 28), conheço  do agravo de instrumento. 2.   MÉRITO 2.1. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA A egrégia Corte Regional, ao examinar o recurso ordinário interposto pelo reclamante, decidiu, neste particular, negar-lhe provimento. Ao fundamentar sua decisão, registrou: PRESCRIÇÃO TOTAL.  Não se conforma o demandante com a decretação da prescrição total da pretensão, em conformidade com o Enunciado 326 do TST. Salienta que a hipótese dos autos é a tratada no Enunciado 327 do TST, de maneira que incide apenas a prescrição parcial, contada a partir do qüinqüênio anterior ao ajuizamento da demanda.Sem razão. O Juízo de origem reputou totalmente prescrita a pretensão, nos termos do Enunciado 326 do TST.  Como se infere da inicial, o pedido formulado pelo reclamante (fl. 08) foi de pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria, pela integração do valor da Gratificação de Função, também denominada Comissão de Cargo, percebida em atividade, na forma determinada na Lei Estadual 7872/83, bem como nas cláusulas das decisões normativas inclusas, considerando-se todos os reajustes da parcela reconhecidos ao pessoal em atividade, com integração na Gratificação de Natal, Gratificação de Farmácia e Adicional por Tempo de Serviço, prestações vencidas e vincendas, com juros de mora e correção monetária na forma da lei, tudo a ser apurado em liquidação de sentença . O reclamante aposentou-se em 1977. Recebeu gratificação de função até 09/04/75 (fl. 136, verso). A presente ação foi ajuizada apenas em 24.03.2003. A Lei 7.872/83 (fl. 32), em que se fulcra a pretensão, estabelece o seguinte, em seu artigo 1º:  O funcionário detentor de cargo de provimento efetivo que contar vinte anos de tempo de serviço computável à aposentadoria, se do sexto masculino, ou quinze anos se do sexo feminino, e se houver exercido cargo de comissão, inclusive sob a forma de função gratificada, pois dois anos completos, consecutivos, terá adicionada, no vencimento do cargo de provimento efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente a vinte por cento: I-  do valor da função gratificada; II- do valor da função gratificada correspondente, se provido em cargo de comissão .  A reclamada não aplicou tal norma em relação ao reclamante, quando de sua jubilação, evidentemente porque a mesma foi editada cerca de oito anos após a aposentadoria. Conclui-se, pois, que, embora o reclamante tenha recebido a gratificação de função no período antes mencionado, a integração da mesma ao salário nunca foi-lhe alcançada pela CEEE. É aplicável ao caso em tela, por conseqüência, a Orientação Jurisprudencial 156 da SDI do TST, vazada nos seguintes termos:   Complementação de aposentadoria. Diferenças. Prescrição. Ocorre a prescrição total quanto às diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação . Indubitavelmente, o pretenso direito à integração da gratificação de função ao salário do reclamante foi atingido pela prescrição total, porquanto não foi recebida pelo obreiro ao longo da contratualidade. Diante da data do ajuizamento da demanda, em 24.03.2003, está inelutavelmente prescrita a pretensão do reclamante. Sinale-se ser totalmente impertinente ao caso em tela o Enunciado 327 do TST.  Prejudicada, em face disso, a análise dos demais itens do recurso. Nega-se provimento.   (fls. 74/76).Da decisão acima transcrita, opôs o reclamante embargos de declaração (fls. 78/81), aos quais o egrégio Colegiado Regional decidiu negar provimento (fls. 84/86).Inconformado, interpôs o reclamante recurso de revista, ao argumento de que o egrégio Colegiado Regional, ao assim decidir, teria suscitado divergência jurisprudencial, contrariado a orientação cristalizada na Súmula nº 327 e afrontado a disposição inserta nos artigos 11 da CLT, 7º, XXIX,  a , da Constituição Federal (fls. 88/106).Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade  a quo , por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico, decidiu denegar-lhe seguimento (fls. 124/126).  Já na minuta em exame, o ora agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, vem reiterar as alegações anteriormente expendidas. Efetivamente, assiste-lhe razão em seu inconformismo.Segundo a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, o prazo prescricional para ajuizar ação na qual se pleiteia a inclusão, no cálculo da complementação de aposentadoria, de direito concedido aos empregados ativos, ocorrida após a jubilação do reclamante, é qüinqüenal parcial, contada da data da concessão da referida vantagem. Inteligência da Súmula nº 327.Na hipótese dos autos, conforme consignado no v. acórdão regional, a lei que concedeu o benefício de incorporar ao vencimento o valor da função gratificada, se obedecidos certos requisitos, é de 1983; o reclamante aposentou-se em 1977; recebeu gratificação de função até 09.04.75 e ajuizou a ação em 24.03.2003.O egrégio Colegiado Regional decidiu, com base nesse fatos apresentados, que tal norma não deveria ser aplicada ao reclamante pois   foi editada cerca de oito anos após a aposentadoria. Conclui-se, pois, que, embora o reclamante tenha recebido a gratificação de função no período antes mencionado, a integração da mesma ao salário nunca foi-lhe alcançada pela CEEE.   (fl. 75).   De tal forma que decidiu ser aplicável ao presente caso a Orientação Jurisprudencial nº 156 da SBDI-1. O Tribunal  a quo , portanto, dissentiu do entendimento sufragado na Súmula nº 327, de seguinte teor:  COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.  Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.Neste prisma, por julgar demonstrada a contrariedade à Súmula nº 327, dou provimento  ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista interposto pelo reclamante.  Com fulcro, então, no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado.  B) RECURSO DE REVISTA 1.CONHECIMENTO   1.1.   PRESSUPOSTOS COMUNS O apelo é próprio e tempestivo (fls. 87 e 88), a representação processual mostra-se regular (fl. 28) e as custas processuais foram recolhidas (fl. 64).  Satisfeitos, ainda, os demais pressupostos comuns de admissibilidade, passo à análise daqueles específicos do recurso de revista. 1.2.   PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS. 1.2.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Diz o recorrente que a egrégia Corte Regional, ao negar provimento aos seus embargos de declaração, teria incorrido em negativa de prestação jurisdicional, vez que houve omissão, na medida em que aquele Tribunal negou-se a apreciar a tese obreira, pelo que entende terem sido afrontadas as disposições insertas nos artigos 832 e 896, da CLT, 535, I e II, do CPC, 5º, LV e 93, IX, da Constituição Federal, contrariado a Súmula nº 297 e suscitado divergência jurisprudencial (fls. 90/97). Considerando, porém, o disposto no artigo 249, § 2º, do CPC, o qual dispõe que se for possível ao julgador decidir o mérito em favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade, esse não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta, e em atenção ao princípio da economia processual,  deixo de apreciar  a argüição em tela.  1.2.2. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.  RAZÕES DE CONHECIMENTO  Em vista da fundamentação lançada sob o tópico A/2.1., julgo demonstrada a contrariedade à Súmula nº 327.Destarte, com fundamento no artigo 896,  a , da CLT,  conheço  do presente recurso de revista. 2. MÉRITO -  2.1. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.  RAZÕES DE PROVIMENTO  Na hipótese dos autos, foi considerado no v. acórdão regional que a lei que concedeu o benefício de incorporar ao vencimento o valor da função gratificada, se obedecidos certos requisitos, é de 1983; o reclamante aposentou-se em 1977; recebeu gratificação de função até 09/04/75 e ajuizou a ação em 24.03.2003.Sendo assim, observo que a ação intentada pelo reclamante não está prescrita, já que o prazo a ser aplicado é o qüinqüenal parcial. Isto porque, esta Corte possui o entendimento de que o prazo prescricional para ajuizar ação na qual se pleiteia a inclusão, no cálculo da complementação de aposentadoria, de direito concedido aos empregados ativos, ocorrida após a jubilação do reclamante, é qüinqüenal parcial, contada da data da concessão da referida vantagem. Inteligência da Súmula nº 327.Nesse sentido são os termos da decisão proferida nos autos de RR-1.143/2003-031-02-40.1, Ministro Relator Ives Granda Martins, publicado no DJ de 31/10/2008,  in verbis: concessão de direito a empregados ativos, ocorrida após a jubilação do empregado que postula sua extensão aos jubilados, pela inclusão no cálculo da complementação de aposentadoria   prescrição qüinqüenal parcial, contada da data da concessão da vantagem aos ativos (Súmula 327 do TST).  Dessa forma, neste particular, dou provimento ao recurso de revista para declarar que a presente ação não está prescrita, nos termos da Súmula nº 327, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para julgar se o reclamante atende os requisitos exigidos na Lei nº 7.872/83. Invertido o ônus da sucumbência, custas pela reclamada no montante de R$ 180,00, calculadas sobre R$ 9.000,00, valor arbitrado à condenação.ISTO POSTO  ACORDAM  os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito,  dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista. Por unanimidade, c onhecer do recurso de revista, com fundamento no artigo 896,  a , da CLT, e, no mérito, dar provimento para declarar que a presente ação não está prescrita, nos termos da Súmula nº 327, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para julgar se o reclamante atende os requisitos exigidos na Lei nº 7.872/83.Invertido o ônus da sucumbência, custas pela reclamada no montante de R$ 180,00, calculadas sobre R$ 9.000,00, valor arbitrado à condenação. Brasília, 11 de março de 2009.CAPUTO BASTOS-Ministro Relator”

           

Portanto, não há na decisão recorrida nenhum desrespeito a qualquer preceito legal contido na Constituição, notadamente ao disposto no artigo 7º .

PL-DL – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – VERBA DE NATUREZA SALARIAL

            Verdadeiramente o tema central da discussão do processo a ser julgado pelo STF refere-se a verba denominada PL/DL 1971 paga pela PETROBRÁS a qual não se confunde com aquela prevista no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal.

            A participação nos lucros, prevista no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, tem como objetivo incentivar a produtividade e depende do resultado obtido pela empresa no exercício respectivo, o que efetivamente não é o caso.

            Registre-se, que não há espaço para a argumentação de que a PL/DL 1971 passou a ser calculada e incorporada mensalmente ao salário, por força de lei, o que significa que passou a ser paga dissociada de qualquer apuração sobre os lucros e que a mesma compunha, normalmente, o valor da remuneração recebida pelos empregados, a cada mês, com habitualidade, característica de verba de natureza salarial. Da mesma forma não devera ser ouvida qualquer alegação de que não existiria a responsabilidade do pagamento de complementação de aposentadoria correspondente a PL/DL-71 por não ter havido contribuição para a PETROS incidente sobre a referida parcela, pois, a própria PETROS requer a compensação do valor devido a esse título com o montante devido o que afastaria qualquer resistência a pretensão aqui deduzida.

Insta asseverar ainda que o Acordo Coletivo de Trabalho de 2007, mas precisamente na Cláusula 6ª, conta previsão de que a PETROBRÁS manteria a concessão da PL-DL 1971/82 aos empregados admitidos até 31/08/1995. Compulsando o parágrafo 1º da referida Cláusula essa concessão é feita de forma duodecimada, fato esse que mais se aproxima a natureza salarial. Observe-se, ainda, que na Cláusula seguinte, a Sétima, consta previsão de pagamento de Participação nos Lucros e Resultados nos termo da lei 10.101/2000. Portanto, indene de dúvidas que a PL-DL 1917/82 não é verdadeiramente participação nos lucros e sim parcela de natureza eminentemente salarial.

Ademais, o inciso I do artigo 17 do Regulamento é lacônico em ratificar a afirmação que é feita.

Vejamos:

“Art. 17 - Para os efeitos deste Regulamento, entende-se por salário-de-cálculo:

I - para os mantenedores-beneficiários ativos referidos nos incisos I, II e III do art. 2º - a soma de todas as parcelas estáveis da remuneração relacionadas com o seu cargo efetivo, as quais devem ser entendidas, para os efeitos deste Regulamento, como todas aquelas que estão sujeitas ao desconto para o INPS, excetuando-se as que não integram o salário-de-participação  definido no art. 13;”

           

            O Tribunal Superior do Trabalho, de modo pacífico, vem acolhendo essa posição, assim como o fez nos autos do RR 1777/2006-005-20-00 ementado da seguinte forma:

“PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PL-DL-1971 PETROBRAS - INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO ANTES DA VIGÊNCIA DA CARTA MAGNA DE 1988 NATUREZA SALARIAL I N TEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DA APOSENTAD O RIA. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue no sentido de que a parcela de participação nos lucros incorporada ao salário antes da vigência da Constituição Federal de 1988 possui natureza salarial. E, tendo natureza salarial, a participação nos lucros denominada PL-DL 1971 , paga pela Petrobras, integra os proventos da aposentadoria dos Reclamantes. Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido.”

E, mais pormenorizadamente a decisão da lavra do Ministro BARROS LEVENHAGEN abaixo:

“NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 1335/2006-006-20-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 26/09/2008

..........................................................................................................................................

1.5 - DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DECRETO-LEI 1971/82.   O tema em epígrafe foi suscitado tanto no recurso de revista da Fundação Petros como no da Petrobrás S. A., ensejando o enfrentamento conjunto das matérias.  O Tribunal Regional manteve a sentença que deferiu o pleito de diferenças de complementação de aposentadoria apuradas em razão do reconhecimento da natureza salarial da verba participação nos lucros, denominada PL-DL/1971, e do conseqüente cômputo no cálculo da suplementação de aposentadoria.  Consta do acórdão recorrido o seguinte registro às fls. 699: A verba denominada PL/DL 1971, paga pela segunda reclamada - PETROBRAS - não se confunde com aquela prevista no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, sendo certo que foi incorporada ao salário pela empresa, passando a fazer parte das parcelas estáveis da remuneração, paga mensalmente aos empregados, independente da existência de lucro. A participação nos lucros, prevista no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, tem como objetivo incentivar a produtividade, e depende do resultado obtido pela empresa no exercício respectivo.   primeira reclamada, PETROS, nas suas razões recursais, afirma que a PL/DL 1971 passou a ser calculada e incorporada mensalmente ao salário, por força de lei, o que significa que passou a ser paga dissociada de qualquer apuração sobre os lucros da PETROBRAS e compunha, normalmente, o valor da remuneração recebida pelos empregados, a cada mês, com habitualidade, característica de verba de natureza salarial. Outro lado, o fato de não ter havido contribuição para a PETROS, incidente sobre a referida parcela, não afasta a responsabilidade do pagamento de complementação de aposentadoria correspondente, haja vista que era da segunda reclamada, PETROBRAS, a responsabilidade pela dedução e recolhimento, bem como pela fiscalização das atividades da entidade de previdência privada, por ela instituída e patrocinada (parágrafo 2º do art. 41 da Lei Complementar nº 109/2001). Diante da natureza salarial da verba PL/DL 1971, correta a sentença que deferiu o pedido de diferença de complementação de aposentadoria, observadas as contribuições previdenciárias devidas a PETROS (conforme decisão de fl. 603).   A Petros alega que o pagamento mensal da verba não decorreu de ato unilateral do empregador mas em virtude de lei, notadamente do Decreto-Lei 1971/82, não havendo na alteração introduzida desvio da natureza jurídica e da finalidade da parcela, que continua sendo de participação nos lucros auferidos pela Petrobrás durante o ano. Aduz que, na forma do art. 13 do Estatuto da Petros, a verba PL-DL 1971 não integra o salário de participação sobre o qual incidiam as contribuições.  Argumenta que a concessão da verba constitui cláusula benéfica que deve ser interpretada restritivamente, nos termos do art. 1092 do Código Civil.  Alerta que os recorridos pretendem diferenças de benefícios para os quais não contribuiu, inexistindo, em razão disso, a respectiva fonte de custeio, daí porque não pode ser compelida a satisfazer o crédito, na esteira do art. 5º, II, e 195, § 5º, da Constituição Federal, art. 42, § 5º, da Lei 6.435/97, art. 23 do Decreto 81.240/78 e do art. 8º do Estatuto e no Regulamento do Plano de Benefícios da Petros.  Acrescenta que o art. 28, § 9º, alínea "j", da Lei 8212/91 excluiu a contribuição previdenciária sobre tal parcela, sendo irrelevante o fato de a primeira reclamada supostamente ter feito incidir sobre a verba PL-DL 1971/82 os recolhimentos previdenciários, o que não transforma a vantagem em parcela de natureza salarial. Traz arestos a cotejo.  A Petrobrás insurge-se, por sua vez, transcrevendo arestos para confronto. O recurso não logra ser conhecido por divergência jurisprudencial ou por violação legal/constitucional. Com efeito, nenhum dos arestos citados no recurso da Petros e da Petrobrás enfrenta o fundamento norteador do decisum recorrido de que a parcela passou a ser paga  sem qualquer aferição acerca dos lucros  da PETROBRÁS e passou a compor, normalmente, o valor da remuneração percebida pelos reclamantes a cada mês, com habitualidade. Por não abordarem, em sua totalidade, os fundamentos que o foram no decisum impugnado, notadamente o pagamento da parcela sem vinculação aos lucros da empresa, inafastável aaplicação das Súmulas 23 e 296 do TST.  A violação legal/constitucional aventada é igualmente indiscernível do acórdão.  Isso porque, antes de 5/10/88, as parcelas concedidas sob a rubrica de participação nos lucros da empresa  tinham caráter salarial, conforme disciplinava a Súmula nº 251 do TST, cancelada em virtude daedição do artigo 7º, XI, da Carta Magna, que atribuiu caráter indenizatório à verba, ao desvinculá-la da remuneração.  Daí porque a parcela intitulada PL-DL-1971/82, decorrente da incorporação da participação nos lucros, não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Constituição da República.  Somente a participação nos lucros vinculada à existência de resultados e concedida  a partir de 5/10/88 deixou de ter natureza salarial, por estar desautorizada a aplicação retroativa da norma constitucional  in casu , sob pena de afronta ao direito adquirido.  Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte: "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO POR FORÇA DE ACORDO COLETIVO - DIREITO ADQUIRIDO - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO XXXVI, DA CF/88 - DIFERENÇAS DOS TÍTULOS POSTULADOS. Restando incontroverso que a verba denominada  Incorporação da PL  foi incorporada ao salário do Reclamante, anteriormente à Constituição Federal/88, quando vigente o Enunciado nº 251 do TST, que consignava a natureza salarial da referida parcela, não há de se falar em incidência do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal/88, que desvincula da remuneração a participação nos lucros, sob pena de afronta ao direito adquirido inserto no patrimônio jurídico do trabalhador (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal/88). Incidência do Enunciado nº 333 do TST. Embargos não conhecidos" (TST-ERR-484239/98, SBDI-1, Rel. Min.  Carlos Alberto Reis de Paula,  in  DJ de 09/11/01, p. 640). Dessa forma, a participação nos lucros habitualmente paga possui natureza salarial, integrando o salário do reclamante para todos os efeitos, até mesmo para a suplementação de aposentadoria.  Sublinhe-se que no salário de participação previsto na norma regulamentar está incluída a PL/DL/1971 em virtude da sua natureza salarial.  Cite-se, a título ilustrativo, os precedentes desta Corte que, analisando a natureza da parcela PL/DL/1971 concedida pela Petrobrás, vem sinalizando no mesmo sentido:       INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO ANTES DA VIGÊNCIA DA CARTA MAGNA DE  1988. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue no sentido de que a parcela de participação nos lucros incorporada ao salário antes da vigência da Constituição Federal de 1988 possui natureza salarial. E, tendo natureza salarial a participação nos lucros denominada PL-DL 1971, paga pela Petrobrás, integra os proventos da aposentadoria dos Reclamantes  ( RR-2896/2002-900-03-00, DJ-30/08/2002, Min. Ives Gandra Martins Filho) RECURSO DE REVISTA DA PETROS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA SALARIAL. INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO. A natureza salarial da parcela de denominada PL-DL-1971 ,  incorporada ao salário dos empregados, tem natureza salarial, conforme decisões reiteradas desta Corte . (RR-714795/2000, DJ - 23/04/2004, Juiz conv. José Antônio Pancotti) RECURSO DE REVISTA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. PETROBRÁS. INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO ANTES DA VIGÊNCIA DA CARTA MAGNA DE 1988. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue no sentido de que a parcela de participação nos lucros incorporada ao salário antes da vigência da Constituição Federal de 1988 possui natureza salarial. E, tendo natureza salarial a participação nos lucros denominada  PL-DL 1971 , paga pela Petrobrás, integra os proventos da aposentadoria dos Reclamantes. Recurso de revista provido. (RR-667034/2000, DJ-29/04/2005, Juíza conv. Maria Doralice Novaes) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA. INCORPORAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - A parcela de participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, e concedida em período anterior a 05/10/88, possui natureza eminentemente salarial, tal como era disciplinada pela Súmula nº 251 desta Corte, vigente à época, integrando o salário do Reclamante para todos os efeitos, logo, incorpora-se na complementação de aposentadoria. (RR-221/2004-114-03-00, DJ-05/08/2005, Min. José Luciano de Castilho Pereira)   DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DA PARCELA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS (PL-DL 1971). (...) é pacífica a jurisprudência do TST no sentido de que a parcela participação nos lucros, incorporada ao salário do empregado anteriormente à CF/1988, como é o caso, possui natureza salarial e gera reflexos em todas as verbas salariais . ( RR-701049/2000, DJ-22/10/2004, Juiz conv. João Carlos Ribeiro de Souza) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue no sentido de que a parcela de participação nos lucros incorporada ao salário antes da vigência da Constituição Federal de 1988 possui natureza salarial. E, tendo natureza salarial a participação nos lucros denominada PL-DL 1971, paga pela Petrobras ,  integra os proventos da aposentadoria dos Reclamantes . (RR-804237/2001, DJ-21/02/2003, Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes)  Frise-se que o Regional não se pronunciou meritoriamente sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela participação nos lucros, daí porque a tese recursal nesse sentido carece de requisito essencial, ou seja, do indispensável prequestionamento, a teor da Súmula 297 do TST.  Convém assinalar, por fim, que o Tribunal Regional autorizou os descontos das contribuições cabíveis pela Petros relativas a todo o participante aposentado,  conforme decisão de fl. 603  (fl. 699), não havendo falar, portanto, na ausência da respectiva fonte de custeio.   Não conheço.     ISTO POSTO  ACORDAM  os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente dos recursos de revista da FUNDAÇÃO PETROS e da PETROBRÁS. Brasília, 17 de setembro de 2008.  MINISTRO BARROS LEVENHAGEN-Relator.”

            A do Ministro Ives Gandra Martins Filho, nos autos do RR - 1016/2006-002-05-00, decisão publicada em 21/11/2008, assim definiu a PLDL:

“II) MÉRITO-  1) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS    PL-DL 1971    NATUREZA INTEGRAÇÃO À COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA A parcela chamada "PL-DL 1971  não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da CF. Isso porque, antes de 05/10/88, toda parcela concedida sob a rubrica de  participação nos lucros das empresas  tinha natureza salarial, conforme disciplinava a  Súmula 251 do TST, que foi cancelada exatamente em virtude da edição do mencionado dispositivo constitucional. Assim, somente a participação nos lucros das empresas vinculada à existência de resultados, e concedida  a partir de 05/10/88, deixou de ter natureza salarial, não estando autorizada a aplicação retroativa da norma constitucional ao caso dos autos.  Nesse sentido, saliente-se a seguinte jurisprudência desta Corte Superior:     "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO POR FORÇA DE ACORDO COLETIVO - DIREITO A D QUIRIDO - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO XXXVI, DA CF/88 - DIFERENÇAS DOS TÍTULOS POSTULADOS. Restando incontroverso que a verba denominada  Incorporação da PL  foi incorporada ao salário do Reclamante, anteriormente à Constituição Federal/88, quando vigente o Enunciado 251 do TST, que consignava a natureza salarial da referida parcela, não há de se falar em incidência do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal/88, que desvincula da remuneração a participação nos lucros, sob pena de afronta ao direito adquirido inserto no patrimônio jurídico do trabalhador (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal/88). Incidência do Enunciado 333 do TST. Embargos não conhecidos" (TST-E-RR-484.239/1998.5, Rel. Min.  Carlos Alberto, SBDI-1, DJ de 09/11/01).    COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - PARTIC I PAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA - PL/DL 1971 - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, INCISOS II E XXXVI, E 195, § 5º, DA CONST I TUIÇÃO FEDERAL E 1092 DO CÓDIGO CIVIL – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. A parcela concedida pela Reclamada, intitulada PL/DL 1971, antes do advento da Constituição Federal de 1988, tem caráter salarial conforme preconizado na Súmula 251 do TST, então vigente,  e cancelada em virtude do disposto no art. 7º, XI, da Constituição Federal. Tal parcela decorrente da incorporação da participação nos lucros no salário dos empregados não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Constituição da República, pois não era decorrente da comprovação de obtenção de lucro pela Reclamada. Agravo de Instrumento não provido  (TST-AIRR-12/2005-003-20-40.1, Rel. Min. Simpliciano Fernandes, 2ª Turma, DJ de 04/05/07). RECURSO DE REVISTA - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS   PETROBRÁS – INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO ANTES DA V I GÊNCIA DA CARTA MAGNA DE 1988 – NATUREZA SALARIAL - INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue no sentido de que a parcela de participação nos lucros incorporada ao salário antes da vigência da Constituição Federal de 1988 possui natureza salarial. E, tendo natureza salarial a participação nos lucros denominada PL-DL 1971, paga pela Petrobrás, integra os proventos da aposentadoria dos Reclamantes. Recurso de revista provido (TST-RR-2.896/2002-900-03-00. 9, Rel. Min.  Ives Gandra, 4ª Turma, DJ de 30/08/02).   DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS SOB A RUBRICA PL/DL/1971 ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - DIREITO ADQUIRIDO. Antes de 5/10/88, as parcelas concedidas sob a rubrica de participação nos lucros da empresa tinham caráter salarial, conforme disciplinava a Súmula nº 251 do TST, cancelada em virtude da edição do artigo 7º, XI, da Carta Magna, que atribuiu caráter indenizatório à verba, ao desvinculá-la da remuneração. Daí porque a parcela intitulada PL-DL-1971, decorrente da incorporação da participação nos lucros, não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Constituição da República. Somente a participação nos lucros vinculada à existência de resultados e concedida a partir de 5/10/88 deixou de ter natureza salarial, por estar desautorizada a aplicação retroativa da norma constitucional, sob pena de afronta ao direito adquirido, conforme sinaliza a jurisprudência desta Corte. Recurso provido (TST-RR-347/2004-028-03-00.3, Rel. Min.  Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 31/03/06).  PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A parcela concedida pela PETROBRAS intitulada PL-DL-1971, antes do advento da Constituição Federal de 1988, tem caráter salarial conforme preconizado na Súmula 251 do TST, cancelada em virtude do disposto no art. 7º, XI, da Constituição Federal, pelo qual foi atribuído caráter indenizatório à verba em questão. Tal parcela decorrente da incorporação da participação nos lucros no salário dos empregados, não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Constituição da República, pois não era decorrente da comprovação de obtenção de lucro pela Reclamada  (TST-RR-533/2002-028-03-00.0, Rel. Min.  Gelson de Azevedo, 5ª Turma, DJ de 16/06/06).  PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - INCORPORAÇÃO AOS SALÁRIOS - ENERGIPE. Tratando-se de parcela incorporada anteriormente à Constituição Federal de 1988, aplica-se a jurisprudência cristalizada pelo Enunciado nº 251 do TST, vigente à época, segundo o qual a parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais. Recurso parcialmente conhecido e provido" (TST-E-RR-524.510/1999.1, Rel. Min.  Vantuil Abdala, SBDI-1, DJ de 10/08/01).  Assim, constatando-se a  natureza salarial da parcela denominada PL-DL 1971 , DOU PROVIMENTO ao recurso, para que seja reconhecida a sua incorporação na complementação de aposentadoria.”

E a mais recente decisão  tomada pelos s Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em 22 de abril de 2009, em voto capitaneado pelo Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, relatado nos autos do processo n. PROCESSO Nº TST-RR-843/2006-017-05-00.4 C/J PROC. Nº TST-AIRR-843/2006-017-05-40.9, assim decidiram:

“2 – PARCELA INTITULADA “PL-DL-1971”. NATUREZA JURÍDICA.

2.1 – CONHECIMENTO. O Regional negou provimento aos apelos das Reclamadas sob os seguintes fundamentos (fls. 519/521):“INCLUSÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS NO SALÁRIO-PARTICIPAÇÃO, PARA EFEITO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIO - Insurgem-se as recorrentes contra a sentença de origem que, entendendo estar incluída a PL-DL 1971 no salário de participação previsto na norma regulamentar aplicável aos substituídos, “em face de sua natureza salarial”, deferiu os pedidos “1” e 2” da peça vestibular.Inicialmente, propugnam não ser clara a exordial no sentido de que o PL-DL/1971 trata-se de participação nos lucros, reputando-a como parcela não integrativa ao salário. Lastreiam sua tese no art. 7º, XI, da Carta Magna, para defender que a parcela em questão está desvinculada da remuneração dos substituídos, porque não habitual, não podendo, assim, ser integrada ao salário para o pagamento de qualquer outra parcela, até porque é dependente da percepção de lucro real pela empresa, caso instituída por norma coletiva ou por mera liberalidade do empregador. Ao depois, refutam a não indicação, pelo demandante, da época de inscrição de cada um dos substituídos, para registrar ser indispensável à verificação de qual o regulamento a ser aplicado a cada um deles. Negam que o art. 17, I, do Regulamento, determine a inclusão da parcela para efeito do cálculo do salário-de-cálculo do benefício, já que tal norma fora editada em 1969, antes, portanto, do Decreto-Lei 1971/82.Aduzem que a PL-DL 1971 foi concedida aos empregados da segunda reclamada como vantagem pessoal, não integrativa ao salário, não incidindo sobre esta contribuição para a Previdência Social nem para a Petros, não integrando, portanto, o salário-de-participação.A segunda recorrente, ainda, vai além e diz que caso tivessem direito a considerar a verba para efeito de cálculo do seu benefício, os substituídos deveriam ser instados a contribuir retroativamente e de forma atuarial tanto para o INSS quanto para a petros, para evitar-se o enriquecimento sem causa.Pugnam, assim, pela reforma da sentença, a fim de que seja indeferido o pedido de recálculo da suplementação da aposentadoria dos substituídos, com a inclusão da parcela PL-DL 1971, afastando-se o pagamento de diferenças, vencidas e vincendas, daí decorrentes. Em que pese o artigo 13, § 4º, do Regulamento do Plano de Benefícios PETROS, prever expressamente que não se inclui no salário-de-participação a parcela de lucros distribuídos pela patrocinadora aos seus empregados (vide fl. 115), as reclamadas não trazem aos autos as normas coletivas que instituíram tal vantagem. Assim, não há como aferir que o pagamento da parcela participação nos lucros seja efetivamente vinculado ao lucro da segunda reclamada (PETROBRÁS), não se desincumbindo as reclamadas do ônus de comprovar que a natureza de tal parcela não é salarial. E não se encontrando o pagamento da participação nos lucros condicionado à existência de lucro, não incide, na hipótese, a disposição do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal. Doutrotanto, a norma constitucional supra aludida não poderia ser aplicada porque, antes da promulgação da atual Carta Política, a parcela já era paga aos empregados da segunda reclamada, como confessado por esta em sua defesa. Como bem asseverado pelo Juízo a quo, naquela época, toda parcela concedida sob a rubrica de “participação de lucros da empresa” possuía natureza salarial, como disciplinava a Súmula nº 251, da Corte Maior Trabalhista, que somente foi cancelada com o advento da novel Carta Magna. Entretanto, a natureza salarial da referida parcela já estava incorporada ao contrato de trabalho daqueles que a recebiam.Demais disso, a partir da edição do Decreto-Lei nº 1971/82, a parcela passou a ser paga em valor fixo, por mês, desvinculada dos lucros da empresa, não se podendo, por outro lado, imputar ao empregado a responsabilidade pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias ao INSS e à Petros, decorrentes dessa parcela.Conclui-se, assim, pela natureza salarial da parcela PL-DL 1971, devendo essa parcela ser alcançada também aos aposentados, tendo em vista que o artigo 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da primeira reclamada (Fundação Petrobrás de Seguridade Social - Petros) garante que os valores das suplementações de aposentadoria, de auxílio-doença, de pensão e de auxílio-reclusão, serão reajustados nas mesmas épocas em que forem feitos os reajustamentos salariais da patrocinadora. Assim sendo, concedido o pagamento da PL-DL 1971, participação nos lucros, aos empregados em atividade da segunda reclamada (Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS), devem essas parcelas ser alcançadas também aos empregados aposentados, beneficiários do seu plano de previdência, sob pena de quebra do princípio da isonomia. Mantenho a sentença no particular”.Inconformadas, recorrem de revista as Reclamadas, apontando violação dos arts. 7º, XI, e 202, da Carta Magna e 28, § 9º, “j”, da Lei 8.212/91. Colacionam arestos. O aresto colacionado a fl. 657, oriundo do TRT da 3ª Região, sufraga tese contrária à do Regional, autorizando o conhecimento dos recursos de revista por divergência jurisprudencial.2.2 – MÉRITO. Esta Corte firmou o entendimento de que a parcela concedida pela PETROBRÁS intitulada PL-DL-1971, antes do advento da Constituição Federal de 1988, tem caráter salarial, conforme era preconizado na Súmula 251/TST, até então vigente, cancelada em razão do art. 7º, XI, da Constituição Federal, o qual atribuiu caráter indenizatório à parcela. Referida parcela não possui a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Lei Maior, na medida em que não decorre da comprovação de obtenção de lucro pela PETROBRÁS.Reporto-me ao seguinte precedente desta Eg. Turma, processo TST-RR-767/2006-015-05-00.4, de que foi Relator o Exmo. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, tendo sido publicado no DJ de 17.10.2008, cujos fundamentos, pela excelência de fundo e de forma, adoto como razões de decidir:“A parcela chamada "PL-DL 1971  não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da CF. Isso porque, antes de 05/10/88, toda parcela concedida sob a rubrica de  participação nos lucros das empresas  tinha natureza salarial, conforme disciplinava a  Súmula 251 do TST, que foi cancelada exatamente em virtude da edição do mencionado dispositivo constitucional. Assim, somente a participação nos lucros das empresas vinculada à existência de resultados, e concedida  a partir de 05/10/88, deixou de ter natureza salarial, não estando autorizada a aplicação retroativa da norma constitucional ao caso dos autos.Nesse sentido, saliente-se a seguinte jurisprudência desta Corte Superior:‘PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO POR FORÇA DE ACORDO COLETIVO - DIREITO A D QUIRIDO - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO XXXVI, DA CF/88 - DIFERENÇAS DOS TÍTULOS POSTULADOS. Restando incontroverso que a verba denominada  Incorporação da PL foi incorporada ao salário do Reclamante, anteriormente à ConstituiçãoFederal/88, quando vigente o Enunciado 251 do TST, que consignava a natureza salarial da referida parcela, não há de se falar em incidência do artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal/88, que desvincula da remuneração a participação nos lucros, sob pena de afronta ao direito adquirido inserto no patrimônio jurídico do trabalhador (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal/88). Incidência do Enunciado 333 do TST. Embargos não conhecidos" (TST-E-RR-484.239/1998.5, Rel. Min.  Carlos Alberto, SBDI-1, DJ de 09/11/01).COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA - PL/DL 1971 - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, INCISOS II E XXXVI, E 195, § 5º, DA CONST I TUIÇÃO FEDERAL E 1092 DO CÓDIGO CIVIL – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. A parcela concedida pela Reclamada, intitulada PL/DL 1971, antes do advento da Constituição Federal de 1988, tem caráter salarial conforme preconizado na Súmula 251 do TST, então vigente,  e cancelada em virtude do disposto no art. 7º, XI, da Constituição Federal. Tal parcela decorrente da incorporação da participação nos lucros no salário dos empregados não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Constituição da República, pois não era decorrente da comprovação de obtenção de lucro pela Reclamada. Agravo de Instrumento não provido  (TST-AIRR-12/2005-003-20-40.1, Rel. Min. Simpliciano Fernandes, 2ª Turma, DJ de 04/05/07).RECURSO DE REVISTA - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS   PETROBRÁS – INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO ANTES DA VI GÊNCIA DA CARTA MAGNA DE 1988 - NATUREZA SALARIAL -  INTEGRAÇÃO NOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue no sentido de que a parcela de participação nos lucros incorporada ao salário antes da vigência da Constituição Federal de 1988 possui natureza salarial. E, tendo natureza salarial a participação nos lucros denominada PL-DL 1971, paga pela Perturbas, integra os proventos da aposentadoria dos Reclamantes. Recurso de revista provido (TST-RR-2.896/2002-900-03-00. 9, Rel. Min.  Ives Gandra, 4ª Turma, DJ de 30/08/02).DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS SOB A RUBRICA PL/DL/1971 ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - DIREITO ADQUIRIDO. Antes de 5/10/88, as parcelas concedidas sob a rubrica de participação nos lucros da empresa tinham caráter salarial, conforme disciplinava a Súmula nº 251 do TST, cancelada em virtude da edição do artigo 7º, XI, da Carta Magna, que atribuiu caráter indenizatório à verba, ao desvinculá-la da remuneração. Daí porque a parcela intitulada PL-DL-1971, decorrente da incorporação da participação nos lucros, não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Constituição da República. Somente a participação nos lucros vinculada à existência de resultados e concedida a partir de 5/10/88 deixou de ter natureza salarial, por estar desautorizada a aplicação retroativa da norma constitucional, sob pena de afronta ao direito adquirido, conforme sinaliza a jurisprudência desta Corte. Recurso provido  (TST-RR-347/2004-028-03-00.3, Rel. Min.  Barros Levenhagen, 4ª Turma, DJ de 31/03/06).PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A parcela concedida pela PETROBRAS intitulada PL-DL-1971, antes do advento da Constituição Federal de 1988, tem caráter salarial conforme preconizado na Súmula 251 do TST, cancelada em virtude do disposto no art. 7º, XI, da Constituição Federal, pelo qual foi atribuído caráter indenizatório à verba em questão. Tal parcela decorrente da incorporação da participação nos lucros no salário dos empregados, não tem a mesma natureza jurídica da participação nos lucros prevista no art. 7º, XI, da Constituição da República, pois não era decorrente da comprovação de obtenção de lucro pela Reclamada  (TST-RR-533/2002-028-03-00.0, Rel. Min.  Gelson de Azevedo, 5ª Turma, DJ de 16/06/06).PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS  - INCORPORAÇÃO  AOS SALÁRIOS - ENERGIPE. Tratando-se de parcela incorporada anteriormente à Constituição Federal de 1988, aplica-se a jurisprudência cristalizada pelo Enunciado nº 251 do TST, vigente à época, segundo o qual a parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais. Recurso parcialmente conhecido e provido" (TST-E-RR-524.510/1999.1, Rel. Min.  Vantuil Abdala, SBDI-1, DJ de 10/08/01)’. Assim, constatando-se a  natureza salarial da parcela denominada   PL-DL 1971 , merece reforma a decisão regional, para que seja reconhecida a sua incorporação na complementação de aposentadoria, restabelecendo-se a sentença, no particular”.Incólumes os dispositivos legais e constitucionais evocados.Diante do exposto, nego provimento aos recursos.”

Portanto o cálculo de sua suplementação de aposentadoria deveria ter levado em consideração essa verba salarial desacolhida nos exatos termos do artigo 16, inciso I do RPBP, logo, novo cálculo deve ser realizado, agora com a inclusão da referida parcela e as diferenças pagas.

Assim, a conclusão que podemos chegar é uma só, qual seja:

1.         Somente os EMPREGADOS da PATROCINADORA podem aderir ao PLANO DE BENEFÍCIOS por ela instituído por meio de FUNDAÇÃO por ela criada, ou por ela conveniada, especificamente com esse objetivo a qual uma vez instituída passa a ser denominada de ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. E por que fechada? Porque somente os empregados da PATROCINADORA podem a ele aderir mais nenhum outro, estacando que a PATROCINADORA é OBRIGADA a ofertar o benefício a todos os seus EMPREGADOS, logo, a COMPETÊNCIA é da JUSTIÇA DO TRABALHO;

2.           As ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR          podem oferecer seus planos a quem quiser e quem quiser, independentemente de qualquer vinculação, pode contratar um Plano de Previdência por elas ofertados, inclusive aqueles que contrataram com a ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR em razão de seus contratos de trabalho;

3.         As ENTIDADES ABERTAS e FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR tem seu regramento estabelecido pela Constituição Federal e, ainda, pelas Leis Complementares 108 e 109, ambas de maio de 2001, contudo, as ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR estão vinculadas e submetidas ao Ministério da Previdência Social e a sua mais nova Autarquia, no caso a PREVIC e, as ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR estão vinculadas as regras impostas pelo Ministério da Fazenda, portanto, tratam-se de situações que partem do mesmo pressuposto, porém, com diretrizes próprias e adequadas as suas características individuais, a primeira por estar relacionada diretamente como empregador – PATROCINADORA – é regulada pela PREVIDENCIA SOCIAL e a segunda, por estar relacionada com os serviços prestados por BANCOS, ligada umbilicalmente ao MINISTÉRIO DA FAZENDA;

4.         A matéria levada ao conhecimento do STF não poderia ser alvo de admissão do Recurso Extraordinário, pois, revolveria o manuseio das provas produzidas, o que é defeso pela própria Jurisprudência do STF e, ainda, por ter sido decidida de forma segura e compatível com as regras processuais pelo Superior do Trabalho”.

CONCLUSÃO.

As entidades representativas da cidadania e defensoras da observância dos princípios fundantes da Carta Cidadã de 1.988, da prevalência do social, da responsabilidade social do capital por assegurar a empregabilidade digna e de qualidade, não se permitindo o retrocesso social, confiantes no alto espírito de compreensão jurídica e social que envolve a matéria, conflitos de interesses de prevalência de interesses patrimonialísticos ao arrepio das normas protetivas ao primado do trabalho digno e de qualidade,  e os interesses patrimonialistas contrariados, esperam, que no mérito, seja mantida a competência da Justiça do Trabalho para decidir e julgar processos envolvendo a PETROS, mantendo-se o escorreito entendimento já cristalizado no Enunciado Enunciado nº 288, do Colendo TST, TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

(*) Luiz Salvador é Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Presidente da ALAL (www.alal.la), Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico da AEPETRO e da ATIVA, membro integrante do corpo técnico do Diap e Secretário Geral da CNDS do Conselho Federal da OAB, e-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br