Mundo do Trabalho & Concretizando a efetividade da dignidade Humana
SUCESSO
RENOVADO II Congresso Internacional de Ciências do Trabalho,
Meio-Ambiente, Direito e Saúde: acidentes, adoecimentos e sofrimentos
Roberto Pompa discorre sobre as possibilidades da entrega da prestação
jurisdicional à concretização da dignidade humana
23/08/2014 07:08:42
Foto: Roberto Pompas
Conferência Proferida
Direito à prevalência da vida e as normas internacionais autoaplicáveis de proteção à saúde do trabalhador
Roberto
Pompas, Presidente da ALJT – Associação Latino-Americana de Juízes do
Trabalho em sua conferência de abertura, discorre sobre a a aplicação no
direito interno das normas internacionais, possibilitando ao a entrega
da prestação jurisdicional para assegurar aos cidadãos a concretização
dos direitos fundamentais à dignidade da pessoa .
Leia a íntegra da conferência ministrada.
II Congreso Internacional
de Ciencias del Trabajo, Medio Ambiente, Derecho y Salud
Organizan
FUNDACENTRO
ASOCIACION LATINOAMERICANA DE ABOGADOS LABORALISTAS
MINISTERIO PUBLICO DE TRABAJO
Facultad de Derecho – Universidad de San Pablo
19 al 22 de Agosto de 2014
PONENCIA
“Derecho a la prevalencia de la vida y las normas internacionales auto aplicables de protección a la salud del trabajador”
Por Roberto C. Pompa
Presidente de la Sala IX de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (República Argentina)
Presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo
El
Siglo XXI se desarrolla con un mayor grado de reconocimiento de
derechos, lo que genera un estado aparente de mayor bienestar. Es más,
se presenta como el siglo de la justicia debido a la gran demanda de las
personas en procura de obtener el amparo de sus derechos.
Sin
embargo también se observa una mayor concentración desde que el 1% de
la población concentra el 43% de la riqueza en el mundo, por lo que
pareciera que en la globalización todos tenemos deberes pero los
derechos quedan reservados para muy pocos.
Ello
genera mayores niveles de pobreza y marginación y en el ámbito de las
relaciones de trabajo mayores niveles de tercerización y precariedad, lo
que genera a su vez mayores niveles de exclusión.
Aquellos
niveles de concentración afectan incluso derechos derivados del medio
ambiente. Para que todos los habitantes del planeta puedan gozar de los
recursos a los que acceden el 10% de la clase más alta de la población,
harían falta los recursos de dos veces y media la tierra para poder
satisfacerlos.
Y
si bien se observan políticas públicas entre nuestros Gobiernos que
intentan reducir la brecha social, se observan sectores que se presentan
como irreversibles, con degradación de derechos y promesas incumplidas
como por ejemplo ocurre con la creación de “mayores hospitales o
escuelas públicas”. A partir de acciones de lobbies sectores privados
logran apropiarse de actividades y servicios que son considerados
esenciales y universales.
El
desafío que se presenta a los operadores jurídicos es recuperar la
dignidad del hombre a partir de la plena vigencia y respeto de los
derechos.
Como dice Ghersi, jurista argentino, “elevar la noción de dignidad a principio general del derecho”.
El
derecho a la salud es un derecho regulado a nivel supralegal,
constitucional y contenido en los tratados internacionales, de manera
expresa o implícita en tanto se encuentra comprendido por el derecho
fundamental a la vida , con más precisión a la vida digna.
La
dignidad es el valor central del hombre. La persona es digna en sí
misma. Los componentes de esa dignidad son la racionalidad, la libertad y
la dimensión trascendental del hombre. La dignidad es un principio
general del derecho. Por lo que los demás campos del derecho deberían
adecuarse a ese principio.
En una relación jurídica, el otro siempre debe ser tratado como persona y no como un objeto de relación
Dice
la Filósofa y Doctora en Psicología Magalí Milmaniene que la identidad
moral del otro es la que nos iguala. El respeto al otro como fin, es el
portador de la dignidad.
Este es el principio que nos coloca en un plano de igualdad a todos los hombres, sin el proceso de acumulación capitalista.
El
canadiense Charles Taylor señala que para que exista la dignidad del
hombre debe incluirse el derecho a la vida y la libertad, para que la
dignidad no sea una mera utopía vacía de dignidad.
Este principio general del derecho de dignidad impide cualquier hecho, acto, situación o proceso que prescinda de él.
Los
Derechos Fundamentales del Hombre hacen a la dignidad de las personas y
deben ser reconocidos y garantizados, tanto por el Estado a través de
sus poderes de gobierno, como por los particulares, sin posibilidad de
discriminación alguna.
La doctrina alemana de Drittwirkung, implica
que los derechos humanos rigen no sólo en las relaciones de los
individuos con el poder público, sino que también tienen plena
aplicación en los vínculos que se generen entre particulares.
De
acuerdo con el Profesor Sudre, según esta doctrina los derechos
fundamentales definidos en los textos constitucionales deben ser
respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares
frente a otros particulares. Y con más razón, en las relaciones que
presentan asimetrías de poderes, como ocurre en la relación laboral, la
protección debe ser más intensa, introduciéndose mecanismos de
compensación para asegurar su efectividad real.
Los
derechos humanos constituyen un elemento normativo corrector de
cualquier relación jurídica en el sentido de equiparar la relación de
desigualdad de las partes en términos de ejercicio de poder que la
realidad arroja como un hecho, como un dato dado. Los derechos humanos, a
su vez, se configuran como un poder de limitación que se impone para
proteger a la parte débil o vulnerable, reforzando su posición y
evitando abusos o violaciones de sus derechos como consecuencia del
ejercicio del poder superior real de la parte más fuerte.
Por
esta misma circunstancia, la parte vulnerable podría verse expuesta a
atentados contra su dignidad a través de violaciones de intereses
esenciales. Este principio corrector, aplicable a cualquier relación
jurídica, ya sea entre privados o entre privados y órganos del Estado,
permite que en una situación de desigualdad o de poder, el que se
encuentre en tal situación de poder o dominio, no abuse y viole los
derechos humanos del dominado, parte débil o parte vulnerable.
Es decir, la dignidad se debe verificar en todos los campos de acción.
La
dignidad debe ser aprehendida como esencia y sustancia del hombre; como
estigma positivo para que la sociedad la valore y respete y también x
como trato digno.
Lo
digno hace a la esencia y existencia del hombre. Es una cualidad
intrínseca del hombre y por lo tanto independiente de cualquier norma
positiva.
Es decir, si el hombre es digno, debe ser tratado dignamente.
Estas dos concepciones se unen de manera que la cualidad innata le permita mantener una vida digna a lo largo de la vida.
El Profesor Brasilero Ingo Sarlet sostiene que la dignidad representa un límite al derecho de legislar.
En
el mismo sentido, los Profesores alemanes Pieroth y Schlink, señalan
que cualquier ley que avance sobre este derecho es inconstitucional y
debiera ser declarada de oficio por los Tribunales de Justicia.
A
modo de ejemplo, la requisa corporal de los trabajadores atentaría
contra su dignidad sin una orden judicial previa. Del mismo modo,
constituye un derecho esencial de los trabajadores abstenerse de prestar
tareas si ellas lo exponen a un riesgo que ponga en peligro su vida o
su salud, sin la debida adopción de medidas de prevención y seguridad.
De la misma manera, rige para los trabajadores el principio de la
presunción de su inocencia cuando se le atribuya la comisión de un hecho
que no realizó.
De
manera que en el ámbito laboral, el trabajador no debe perder su
derecho a ser tratado con dignidad cuando ingresa a la fábrica o al
taller. Los derechos esenciales no se cuelgan de un perchero cuando se
ingrese a esos ámbitos. Tales derechos preexisten al vínculo contractual
y luego se le agregan los que se incorporen con motivo del mismo.
Por
lo tanto, los trabajadores deben ser promovidos por sus méritos y ser
valorados en el desempeño de sus funciones. No pueden sufrir
represalias, ni tratos injuriantes, ni ser discriminados, ni expuestos a
daños.
En
el despido de la mujer por causa de embarazo se provoca un daño más
trascendente a la dignidad, por cuanto no solo se lesiona a la mujer,
sino también al concebido y por lo tanto a la salud, al bienestar, a la
integridad, al honor, a la tranquilidad.
En
la relación laboral, los empleadores tienen un deber mayor de tratar
con dignidad a sus trabajadores por la relación asimétrica de poder que
se da.
Por
eso debe ser erradicada y sancionada cualquier forma de violencia
física o moral en el ámbito laboral, en sus distintas manifestaciones,
tanto en el plano horizontal que se puede dar entre trabajadores como en
el vertical proveniente de los superiores jerárquicos o los propios
empleadores. Sea directa, como velada, cuando se producen situaciones de
discriminación o mobbing o violencia laboral.
Estas
situaciones requieren de la necesaria inversión de la carga en materia
probatoria, porque la discriminación, sabemos, no se produce a la luz
del día, sino de manera encubierta, solapada. Debe primar entonces, lo
que técnicamente se denomina “teoría dinámica de la carga de la prueba”.
Por lo que la carga de la prueba debe ponerse en cabeza de quien se
encuentre en mejores condiciones de demostrar que no produjo el acto de
discriminación del que deba defenderse.
También
es fundamental la prohibición del trabajo infantil y la abolición del
trabajo forzoso, donde se producen las mayores vejaciones y
aprovechamiento permanente de las situaciones de mayor vulnerabilidad en
la que se encuentran los trabajadores víctimas de esas conductas.
En
el discurso a los nuevos Embajadores acreditados ante la Santa Sede y
en el Mensaje para la Jornada Mundial del Emigrante y Refugiado,
el Papa Francisco sostuvo que resulta inaceptable que en el mundo, el
trabajo realizado por esclavos se haya convertido en moneda corriente.
Hay que dar voz a los que no la pueden tener por su condición de
precariedad. La trata de seres humanos es plaga, un crimen contra la
humanidad.
Recordemos
que el Convenio 29 de la OIT agregaba a las medidas de prevención y
reparación, acciones jurídicas y de reparación como la indemnización y
la readaptación, a la par que condena a los autores del trabajo forzoso u
obligatorio.
Se impone comenzar a pensar la creación de un derecho penal con dimensión universal que reprima todas estas conductas.
El
empleador que por dolo o negligencia no brinde las condiciones de
seguridad y medio ambiente de trabajo que sean adecuadas y que de esta
manera exponga a sus trabajadores a situaciones que les provoquen daños
en sus vidas e incluso la propia muerte, no puede exonerarse además de
la responsabilidad civil, de su responsabilidad penal por dolo o culpa,
resultante de las figuras de lesiones u homicidio.
La
OIT, en su Declaración de 1988 sobre Principios y Derechos
Fundamentales del Trabajo, no solo señaló que constituyen derechos
esenciales la libertad sindical y la negociación colectiva, sino también
la prohibición de la discriminación, la prohibición del trabajo
infantil y la abolición del trabajo forzoso.
Es
más, se sostuvo que esos derechos deben ser considerados patrimonio
jurídico de la humanidad y por lo tanto compete a todos los Estados
Partes, por el sólo hecho de ser Miembros de la OIT, su respeto aunque
no hayan dictado normas que los regulen o tengan en sus legislaciones
disposiciones contrarias, debiendo en el primero de los casos dictar la
norma que los proteja y, en el segundo, adecuar su ordenamiento interno.
Una
mención especial debe estar dirigida a tutelar la situación de los
trabajadores migrantes que por su propia condición se encuentran en
estado de mayor vulnerabilidad, por lo que la OIT en su última
Conferencia dictó una Recomendación para que este tema sea discutido en
la Asamblea del próximo año.
Precisamente,
en su última Conferencia de 2014, la OIT señalo que la inclusión es un
tema central en toda estrategia de desarrollo. Gran parte del empleo
proviene de sectores de las PYMES y micro emprendimientos, donde se
observan los mayores índices de informalidad, por lo que uno de los
desafíos es que puedan mutar al mundo formal, para no convertirse en
víctimas de la globalización de la indiferencia.
Pero
la protección no debe alcanzar únicamente al trabajo asalariado. Los
trabajadores autónomos, cuentapropistas o los llamados autónomos
económicamente dependientes requieren de la misma protección, para no
incurrir en un trato discriminatorio.
En
oportunidad de su visita a la Isla de Lampedusa, el Papa Francisco
nuevamente señaló al igual que la Constitución de la OIT, que el trabajo
no puede ser considerado una mercancía, sino que posee dignidad y valor
propio. Sólo en el trabajo libre, creativo, participativo y solidario,
el ser humano expresa y acrecienta la dignidad de su vida.
El lugar de trabajo debe ser un espacio de valores compartidos. Pero además, decente, lo que exige que sea seguro.
Según
el Convenio 102 de la OIT, la asistencia médica, de carácter preventivo
o curativo, es un derecho a ser cubierto, como también el pago de
prestaciones salariales o indemnizatorias derivadas de enfermedades y
accidentes de trabajo y mientras dure el transcurso de la contingencia.
Como
subsistema de la seguridad social, la cobertura de los riesgos
derivados del trabajo debe estar comprendida por los caracteres de
universalidad, integralidad, igualdad, subsidiariedad e
imprescriptibilidad. Bajo esta concepción, como dice el autor argentino
Luis E. Ramírez, no es relevante la responsabilidad del causante del
daño. Basta que se configure una de las contingencias cubiertas, ésta
debe ser resarcida, por lo que no cabe ni una interpretación
restrictiva, ni una limitación de las enfermedades cubiertas como
pudiera ocurrir a través de un listado cerrado donde por lo general
quedan sin cobertura las que ocurren con más frecuencia, como las
várices o lumbalgias, lo que ante la falta de reparación produce una
nueva forma de plusvalía a favor de quien se encuentra obligado a
repararla, en perjuicio de la víctima que debe ser el sujeto
jurídicamente tutelado. Ello no debería excluir una reparación mayor e
integral según los niveles de i-responsabilidad en que incurra el autor
del daño.
El
derecho a la salud y a la reparación en caso de daño se encuentra
protegido a nivel constitucional, sea de manera específica o implícita,
por lo que con independencia de cualquier regulación legislativa o de su
omisión, se trata de un derecho constitucional que en todos los casos
prevalece sobre lo que dice o no dice la norma común.
Siguiendo
a Ramírez, como subsistema de la seguridad social, lo que se cubre no
es el siniestro, sino la contingencia, por lo que en principio no cabe
discriminar entre los distintos factores productores del riesgo que
pudieran causarlos, sino que, por lo contrario, el derecho a la
reparación debe ser amplio y la indemnización que se otorgue justa,
equitativa e integral, comprensiva de todas las consecuencias dañosas
que se provoquen, incluido los danos psicológicos y el daño moral.
Esto
requiere de la promoción del trabajo decente. El trabajo genera un
ingreso. Pero también facilita el progreso social y económico y
sintetiza las aspiraciones de los individuos.
Para la OIT, se persiguen 4 objetivos para promover el trabajo decente:
- Crear trabajo;
- Garantizar
los derechos de los trabajadores, lo que requiere asegurar la
representación de los trabajadores y leyes que se cumplan y estén a
favor y no en contra de sus intereses, de acuerdo al principio
protectorio informador de la materia;
- Extender la protección social, lo que requiere de condiciones de trabajo seguras;
- Promover el diálogo social
El
trabajo decente es prioritario para la OIT y se basa en el
reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad, estabilidad
familiar y promotor de la paz en la comunidad.
La
Profesora Argentina Adriana Micale señala que la Administración de
Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA), que depende de la Agencia del
Departamento de Trabajo en EEUU –aplicada también por los Tribunales
europeos-, que tiene a su cargo hacer cumplir las leyes sobre seguridad y
salud de trabajo, indica que como trabajadores tienen derecho a lugares
de trabajo seguros e higiénicos, con debida instrucción en el uso de
equipos y herramientas a los efectos de prevenir los riesgos derivados
del trabajo, para lo que es necesario previamente recopilar información
sobre la seguridad de los procesos, lo que constituye un importante
modelo a seguir en materia de prevención de riegos. Senala la autora que
la prevención es fundamental. Es más, la reparación es la consecuencia
del fracaso en la prevención, que debiera ser el verdadero paradigma de
la protección.
Señala
Suppiot que en la relación de trabajo, se produce un vínculo jurídico,
en el que el trabajador cumple su débito poniendo en juego su propio
cuerpo, por lo que permanentemente arriesga su vida.
Por
eso es esencial la prevención. Prevenir para evitar y solo reparar lo
que aunque previsto no se pudo evitar. El resarcimiento económico nunca
podrá reparar el daño que se produce.
Sin
embargo, según cifras de la OIT, en el año 2012, en el mundo, se
produjeron más de 270 millones de accidentes de trabajo, de los cuales
más de 2 millones terminaron en muertes. Son cifras de un verdadero
genocidio social que superan la de las víctimas de cualquier guerra.
Y
si se produce tercerización –hoy ya se habla de cuarterización-, la
expectativa de vida de Los trabajadores tercerizados se reduce en un
10%.
Como
dice Marcio Tulio Viana, en la tercerización, la empresa externaliza
sus etapas de producción, con lo que se produce una fragmentación de los
trabajadores. Pero también se da cuando la empresa internaliza
trabajadores ajenos, con lo que se produce también una fragmentación
subjetiva, oponiendo trabajadores tercerizados y comunes.
Los
capitales extranjeros de las empresas y grupos multinacionales, muchas
de ellas con capitales integrados por fondos buitres, incorporan una
nueva forma del chantaje histórico de la crisis, amenazando y poniendo
en riesgo las economías nacionales, cuando con la finalidad de lograr
condiciones más flexibles, amenazan con producir suspensiones o despidos
colectivos, al tiempo que recurren a la contratación de trabajadores
tercerizados para cubrir la situación de paro que ellas mismas provocan.
De
esta manera se incorporan trabajadores tercerizados –precarizados- para
realizar la misma actividad que realizaban los permanentes. Es decir,
trabajadores que tienen una menor protección en el marco de aplicación
de los convenios colectivos de trabajo o sindicato, con remuneraciones
también a la baja. La amenaza latente del despido o la suspensión actúa
para resignar derechos que se consideran o debieran considerar
irrenunciables e indisponibles.
La
aplicación del convenio colectivo de trabajo a la baja o de un
sindicato menos representativo o la ausencia misma de sindicato,
fragmenta y debilita a la clase trabajadora.
Por
su parte, la flexibilidad de hecho derivada de la ausencia de
registración o de insuficiente registración, genera también trabajo en
condiciones precarias, lo que expone la vida y salud de los
trabajadores, los que se ven obligados a resignar mejores condiciones
para no perder su empleo, en sí precario.
Trabajo estable es trabajo seguro.
En
Brasil, es preocupante el PL 4330 que permite la contratación de
tercerizados en todas las actividades, lo que seguramente facilitará
situaciones de fraude laboral.
Ello
generó una fuerte reacción en Brasil, de jueces, abogados, sindicatos,
académicos, creándose un Foro contra la tercerización fraudulenta, que
acaba de reunirse en Brasilia.
En
respuesta, el periódico FSP del 12 de agosto de 2014 informó que las
empresas dicen que la competitividad va a caer si la tercerización fuese
prohibida, lo que se presenta como velada amenaza contra gobiernos
progresistas, sindicatos y trabajadores.
Por eso volvemos a la idea de dignidad como valor y como principio general.
Como
dice Nisbet, a través de la dignidad, el hombre se emancipa para
construir su propio fin y espacio, como parte de su libertad.
El
derecho a la vida y a la existencia en condiciones de trabajo dignas,
es un derecho consagrado por los ordenamientos internacionales, como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana o el
PIDESyC, por citar sólo algunos textos.
Estos derechos llamados fundamentales están impregnados de normas consideradas como de “jus cogens”, de
manera que hay un consenso internacional en que deben ser respetados y
esto exige que los estados a través de todos sus órganos de poder no
solo los respeten, sino que aseguren su eficacia, de modo que no se
conviertan en un mero promisorio de ideas que puedan ser llenados como
derechos huecos de cualquier manera por el legislador común.
Ese
deber de respeto en cabeza de los Estados requiere que se dicten normas
de acuerdo a los derechos fundamentales, que se deroguen las que se le
opongan y se proceda a su reformulación, incurriendo en responsabilidad
el Estado que no sólo dicte normas contrarias a sus postulados, sino
también el que incurra en omisión de su regulación.
De manera que cuando un tratado internacional consagre un derecho considerado fundamental, de “jus cogens”,
su aplicación por los estados debe ser considerada directa, inmediata y
autoejecutable, desde el momento que los estados deben actuar de buena
fe, lo que significa que, deban dar cumplimiento a los compromisos
asumidos en el plano internacional. Sería contrario a ese accionar de
buena fe que el derecho consagrado en el marco internacional estuviese
supeditado a su consagración interna. Una constitución o un tratado
internacional, no podrían ser considerados supremos si su eficacia
dependiera del dictado de una norma interna. Los estados deben actuar
como garantes del cumplimiento de los compromisos asumidos en el
contexto internacional.
La
CorteIDH, en el Caso “Villagrán Morales y otros” (niños de la calle)
sentó la doctrina que el derecho a la vida no solo comprende el derecho a
no ser privado de la misma , sino también el de garantizar la
existencia digna, lo que conlleva la obligación de los Estados a
garantizar la creación de condiciones para que no se viole ese derecho,
lo cual habilita un trato diferencial (O.C. 18 del Comité de Derechos
Humanos), para lo que es válido introducir compensaciones que superen la
diversidad de situaciones derivadas de relaciones de poder asimétrico.
Aceptada
la operatividad inmediata, para la doctrina se requieren dos
condiciones para que una norma sea autoejecutiva. Primero, debe ser una
norma de la que se pueda derivar en forma directa un derecho o una
pretensión a favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la
aplicación de la regla en su caso. En segundo lugar, la regla debe ser
lo suficientemente específica como para poder ser aplicada
judicialmente, sin que su ejecución esté subordinada a un acto
legislativo o a medidas administrativas subsiguientes [1]
La
Corte Permanente de Justicia Internacional ha dicho que "la existencia
de disposiciones ejecutables por sí mismas en un tratado, depende así en
definitiva, de la intención de las Partes Contratantes de conceder un
derecho definido y exigible al individuo que solicita a los órganos del
Poder Público del Estado la aplicación de dicha norma a su favor" [2]
El derecho a la salud y por ende a la vida digna, son derechos exigibles por sí mismos.
Cuando
se trata de derechos humanos, la doctrina concluyó a favor de la
admisión de una presunción a favor de la autoejecución o
autoaplicabilidad ("self executing") de las normas sustantivas
contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una
estipulación expresa de su ejecución por medio de leyes subsecuentes,
que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones
contraídas. Dicha doctrina es particularmente coincidente con relación a
la autoejecutividad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [3]
El
Preámbulo de la Convención Americana establece entre los fines o
propósitos de dicha Convención, el de establecer un régimen de
protección internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
Americanos. Los principios de interpretación de los tratados definidos
por el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los términos del tratado y
la buena fe. Sería inaceptable que siendo el fin de la Convención
Americana el establecimiento de un régimen de protección de los derechos
humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir
obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los derechos en ella
reconocidos, éstas tuvieran que postergarse en espera de la adopción de
las requeridas disposiciones en el derecho interno.
La
CIDH, a solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, aceptó el
principio de autoejecución o autoaplicabilidad, cuando resolvió que:
"el
sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y
libertados a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo",
por lo cual "reconoce un derecho de rectificación o respuesta
internacionalmente exigible". "El hecho de que los Estados Partes puedan
fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o
respuesta, no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional
de las obligaciones que aquellos han contraído" [4]
De
ahí que pueda decirse que la obligación de los Estados Partes contenida
en el artículo 2 de la Convención Americana, de adoptar las medidas que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos por ella
reconocidos, es una obligación complementaria y no sustitutiva de las
obligaciones de respeto y garantía consagradas en el artículo 1. El
hecho de que un artículo de la convención haga referencia a la ley, no
ocasiona que ésta pierda su auto ejecutividad. La propia Convención
establece como una de sus normas de interpretación, que ninguna de sus
disposiciones puede ser interpretada en el sentido de suprimir los
derechos por ella reconocidos. El art. 29.a) de la Convención establece
que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes,
grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención, o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella".
También
se reconoce el principio de la observancia de los tratados
internacionales en el derecho interno, al establecer que un Estado no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
para incumplir lo pactado en un tratado vigente.
En
tal sentido, según el derecho internacional convencional, los Estados
Partes tienen el deber jurídico de “organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos” (CorteIDH, Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras,
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio
de 1988, párrafo 166).
Es
más, la vigencia de un derecho de los tratados en el contexto
internacional ha extendido los límites de la soberanía de los estados, y
del conocimiento de los jueces, desde el momento que la suscripción de
un tratado internacional no supone únicamente la incorporación del
elemento normativo, sino también de la interpretación que de sus
alcances han realizado los organismos internacionales de interpretación
de los tratados.
Así,
los jueces no se encuentran obligados únicamente por las constituciones
y demás leyes dictadas en su consecuencia, sino también y muy
especialmente por los tratados internacionales que contienen los
derechos fundamentales de las personas y por las interpretaciones que
han realizado los organismos internacionales de sus alcances, por lo que
el juez, como dice Jesús Rentero, debe bucear dentro del amplio abanico
de normas constitucionales, legales y supranacionales, la que más
tutele al sujeto jurídicamente protegido o de preferente tutela, en
tanto los tratados internacionales sobre derechos fundamentales de las
personas a diferencia de los tratados bilaterales persiguen la
protección internacional de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.
Y
no solamente deben declarar la inconstitucionalidad cuando una norma
entre en colisión con la constitución, sino que deben ejercer un control
de convencionalidad a la luz de los tratados internacionales, aún de
oficio.
Sin
embargo, Luigi Ferraioli alude una crisis del Estado Social de Derecho,
no solo porque grandes lobbies reemplazan o intentan reemplazar a las
instituciones republicanas, sino porque intentan además imponerles sus
recetas de precarización para salir de la crisis, a costa de la mayor
pérdida de empleos. Es decir, el Mercado no solo reemplaza a los poderes
de los estados, sino que intenta colocarse en la posición de cabeza o
motor de las políticas públicas.
Se
dice que los Estados no logran asegurar los derechos llamados de la
segunda generación o sociales con la misma intensidad como sí lo hacen
con derechos de la primera, como el de propiedad o seguridad. Hay una
idea de que los derechos sociales por su amplitud nunca van a ser
alcanzados, por lo que no serían operativos sino programáticos y su
alcance siempre va a depender de los recursos derivados de las políticas
económicas.
Por
el contrario, afirmamos que ambas clases de derechos merecen la misma
protección. Nada justifica una atención diferenciada. Es más, cuando
entran en colisión los derechos sociales con los llamados económicos
deberán prevalecer los primeros, porque tienen incorporado el elemento
de la dignidad de la persona.
La
Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993) fue categórica:
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles,
interdependientes y están relacionados entre sí.
Por
eso, la incorporación de los tratados internacionales debe ampliar el
marco de protección de los derechos y garantías sociales, reconociendo
una dimensión social y política de un orden jurídico con carácter
integrador de las normas internacionales (Grijalbo Fernandes Coutinho,
en Revista ALJT, año 2, nº 3, p. 3).
El
objetivo principal de las normas internacionales del trabajo es
garantizar condiciones de trabajo decente para los trabajadores, de modo
de promover el desarrollo sustentable y la erradicación de la pobreza.
No habrá reforma judicial si no hay una cultura judicial que la sustente
(Boaventura de Souza Santos, “Os magistrados do Futuro”, periódico de
la UnB, Derecho).
Entonces,
de lo que se trata es de crear un modelo de protección. El pleno goce y
reconocimiento de los derechos fundamentales es un tema ético, moral,
de equidad, que contribuye al bienestar, a la justicia y a la paz
social, como se proclamara desde el mismo Preámbulo de la Constitución
de la OIT.
No
se puede perder de vista que un trabajo decente requiere de una
legislación decente (OIT, “Trabajo decente”, Memoria del Director
General a la 87º Reunión, Ginebra, 1999) y ésta debe hacer verdad y
operativos los derechos humanos fundamentales del trabajo.
Los
derechos en general y los derechos fundamentales del hombre en
particular no solamente deben ser consagrados por los distintos
ordenamientos, sino que deben ser efectivos, como condición necesaria
para la construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho.
En
los derechos fundamentales, el bienestar de la persona se erige no solo
como punto de partida de su reconocimiento, sino más precisamente como
el fin último a tutelar por los Estados a través de sus constituciones
nacionales y los instrumentos internacionales de protección que se
incorporen.
Los
instrumentos internacionales para la protección de los derechos humanos
representan un consenso internacional cada vez más amplio sobre los
estándares mínimos que los Estados deben respetar en primer lugar, al
tiempo que los organismos internacionales de interpretación, aplicación y
resolución de los contenidos y alcances de los tratados internacionales
deben hacerlo de manera subsidiaria ante su violación por aquéllos, sin
que esta actuación pueda ser considerada como una intromisión en la
soberanía de los Estados nacionales, cuyos límites se han desplazado
desde el momento que las autoridades que representan a los distintos
poderes no solo se encuentran obligados por las normas nacionales o por
su propia Constitución, sino que en este mundo globalizado deben
respetar no solo las normas supranacionales sino también la
interpretación que de sus alcances realicen los órganos internacionales
de aplicación e interpretación de sus contenidos, al punto que los
Estados y sus Autoridades no pueden invocar las disposiciones internas
para dejar de cumplir u oponerse a los términos de los tratados
internacionales sobre los derechos fundamentales de las personas.
Es
más, el imperio de los jueces se encuentra hoy delimitado no solo por
la aplicación de la ley nacional –legal o constitucional-, sino también
por esos instrumentos, por lo que el juez en la actualidad debe bucear
en el amplio abanico de las normas internacionales la que más favorezca a
la persona, la que se convierte así en un sujeto de protección
internacional.
En
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se incorporan
los valores inherentes a la persona humana, colocándose en su vértice
precisamente la dignidad de la persona. La dignidad de la persona
concebida no como un derecho que pueda ser modificado o suprimido, sino
como atributo inherente a la persona, es decir, como persona en sí
misma. La dignidad de la persona es premisa básica de los derechos
fundamentales (cfe. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador: sentencias de inconstitucionalidad Inc 8-97,
del 23 de marzo de 2001, considerando VI.1).
La
Constitución no puede ser considerada únicamente como la mera
codificación de la estructura política superior de un Estado; sino que,
si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado
supuesto –la soberanía de un Pueblo- y con un determinado contenido,
integrado esencial y básicamente por el reconocimiento de la persona
humana como el origen y fin de la actividad del Estado, lo que conlleva
la búsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos
fundamentales de la persona.
Esa
premisa básica de los derechos fundamentales, que es la dignidad
humana, constituye para algunos autores, como el jurista alemán Peter
Häberle, “la premisa cultural antropológica del Estado constitucional”.
La dignidad humana es intangible, por lo que los poderes públicos están obligados a respetarla y protegerla.
El
Profesor Gregorio Peces-Barba se refiere a los derechos fundamentales
del hombre como la facultad que la norma atribuye de protección a la
persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su
participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental
que afecte su desarrollo integral como persona, en una comunidad de
hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos
sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato
del Estado en caso de infracción (Peces-Barba Martínez, Gregorio,
Derechos Fundamentales, 4taa Edición, Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, Madrid, 1984, p 66).
Como
señala Florentín Meléndez, este amplio concepto nos demuestra el
carácter dinámico y la dimensión histórica de los derechos humanos; pero
además, su dimensión ética, jurídica, política y social, y su carácter
universal, integral, interdependiente e indivisible.
Los
derechos humanos son pues, ante todo, valores esenciales de la persona,
que le permiten vivir con autonomía, en libertad, en condiciones de
igualdad con los demás seres humanos y grupos sociales y vivir con
dignidad. Son valores morales que posee toda persona sin distinciones de
ninguna naturaleza, ya sea por motivos de sexo, raza, nacionalidad,
edad, condición económica u origen social, religión o forma de pensar, o
por otra causa.
Pero
al mismo tiempo, los derechos humanos son, al decir del autor
recientemente citado, hechos y realidades sociales que nos acompañan en
todos los ámbitos de nuestras actividades cotidianas y nos protegen
frente a los diferentes problemas y necesidades que tenemos como
personas y como parte de los grupos sociales o de las grandes
colectividades.
Los
derechos humanos constituyen, además, un conjunto de facultades que
concretan las exigencias que nos plantea la libertad, la igualdad y la
dignidad.
Los
tratados internacionales son instrumentos de acatamiento obligatorio
por los Estados, y si bien no han seguido el mismo proceso de formación
de las leyes internas para entrar en vigencia, forman parte del
ordenamiento jurídico de los países una vez que han sido firmados,
ratificados y, por lo tanto, puestos en vigor por los Estados conforme a
su derecho interno.
Los
tratados, a diferencia de otros instrumentos sobre derechos humanos,
como las declaraciones y las resoluciones internacionales, son de
carácter vinculante, es decir que jurídicamente son instrumentos
obligatorios para los Estados Partes. Pero al mismo tiempo, los tratados
sobre derechos humanos tienen características propias que los
distinguen de los tratados tradicionales celebrados entre los Estados,
ya sean bilaterales o multilaterales. Es decir, mientras que en estos
los Estados Partes persiguen ventajas y beneficios recíprocos, en
aquellos persiguen la protección internacional de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales (Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Curso
de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1994, p 108).
Para
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “los tratados
concernientes a esta materia están orientados, más que a establecer un
equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y
libertades del ser humano” (Véase la Opinión Consultiva, OC 1/81 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Otros Tratados, Serie A, nº 1,
párrafo 24).
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse al objeto y fin
de la Convención Americana ha afirmado que: “El objeto y fin de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos es la eficaz protección de
los derechos humanos” (Consúltense a este respecto los casos “Godínez
Cruz, Fairén Garbi y Velásquez Rodríguez contra Honduras, Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
Los
derechos humanos fundamentales, por su naturaleza, no pueden ser
modificados ni afectados —por lo tanto, violados o conculcados los
derechos— en ninguna circunstancia.
Los
derechos humanos fundamentales consagrados por los tratados
internacionales son autoejecutables y de aplicación inmediata en tanto
consagren un derecho que no requiera de reglamentación y rige el
principio de progresividad, en virtud del cual, alcanzado un determinado
estadío en el reconocimiento del derecho, no puede ser modificado sino
para ampliarlo o hacerlo más extensivo en razón del principio “pro hómine”, por lo que va acompañado asimismo, por el principio de no regresividad.
Se
suele decir que los derechos así alcanzados debieran ceder frente a
situaciones de crisis económicas, sin embargo no debe confundirse
progresividad, que supone un mayor reconocimiento de derechos, con
crisis económicas que aluden a situaciones de hecho. Por el contrario,
en todos los casos las políticas públicas debieran estar encaminadas a
la búsqueda de los recursos necesarios para el cumplimiento de los
derechos alcanzados. El hombre es el centro del escenario jurídico y las
políticas deben estar al servicio del hombre y por tanto el
administrador procurarse los recursos para hacerlas efectivas.
La
CorteIDH, en el Caso “Cinco Pensionados” sentó la doctrina de que el
desarrollo progresivo se debe medir en función de la creciente cobertura
de los derechos económicos sociales y culturales sobre el conjunto de
la población teniendo presente los imperativos de la equidad social. Es
decir, los indicadores de progreso tienen que incorporar los avances en
la realización de los derechos y no considerar los adelantos o
retrocesos en términos de desarrollo económico o social, por lo que se
debe diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento de los
derechos ya alcanzados, por lo que podríamos afirmar “nunca menos en
derecho”.
Podría
afirmarse compartiendo a Florentín Meléndez, que los compromisos
adquiridos por los Estados Partes de los tratados sobre derechos humanos
los vinculan jurídicamente y los obligan a tomar medidas efectivas en
el derecho interno para proteger y respetar los derechos
internacionalmente reconocidos. Entre tales medidas se pueden
mencionar: el deber de adecuación legislativa, es decir, el deber que
tienen los Estados de equiparar o ajustar su derecho interno al derecho
internacional; el deber de administrar justicia de manera rápida y
eficaz, con independencia e imparcialidad, y el deber de ejercer los
poderes públicos apegados a los parámetros del derecho internacional de
los derechos humanos.
También
se reconoce el principio de la observancia de los tratados
internacionales en el derecho interno, al establecer los tratados que
un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación para incumplir lo pactado en un tratado vigente.
En
tal sentido, según el derecho internacional convencional, los Estados
Partes tienen el deber jurídico de “organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos” (CorteIDH, Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras,
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio
de 1988, párrafo 166).
En
ese contexto, la figura del juez, y del trabajo en particular por la
situación de conflicto permanente que se da en situaciones de poder
asimétricas debe aparecer como garante de los derechos, en especial para
la defensa de los derechos de los que se encuentran en una situación de
mayor precariedad o vulnerabilidad, para que sean realmente efectivos y
no meramente ilusorios.
Los
pueblos no progresan si solo se enuncian los derechos. Deben otorgarse
las condiciones para realizarlos (Luciano Athayde Chavez, en Revista “Y
Considerando” de la AMYFJN, año 14, nº 91, p. 14/15).
La
supuesta libertad de contratación que la parte más fuerte de la
relación concede al que se encuentra en una situación de debilidad,
actúa como una suerte de promesa no mantenida o esperanza no realizada
(cfe. Bruno Veneziani, “L’evoluzione del contrato di lavoro in Europa
dalla revolucione industriale al 1945”, en Percorsi de diritto del
lavoro, al cuidado de Garófalo, Ricci, Bari, 2006, p. 147 y ss), lo que
hace posible que la llamada libertad de contratación pueda convertirse
en un instrumento técnico para regular la legitimidad jurídica de la más
brutal sumisión del hombre (Massimo D’antona, “Uguaglianze difficili”,
Opere, al cuidado de Caruso y Sciarra, Milán, 2000, p. 166). Por eso, la
pretendida bilateralidad en el marco de las relaciones de trabajo se
transforma en una ficción.
El
hombre que trabaja como ciudadano que es, sólo puede actuar y
vincularse en la medida que lo haga libremente, por lo que necesita de
los medios jurídicos adecuados para que además de ser titular de
derechos pueda ser titular del poder de ejercitarlos (Norberto Bobbio,
“Política e Cultura”, Turín, 1955, p. 273).
Por
eso, mientras que la autodeterminación de la persona exige libertad de
contratación, no es cierto que la libertad contractual garantice la
autodeterminación del individuo (D’antona, op. cit), porque sin igualdad
la libertad se convierte en su contrario (Umberto Romagnoli, “Del
status al contrato y retorno”, Perú, Ara Editores, 2009, p. 23), por lo
que en definitiva, los derechos de los que se encuentran en la cúspide
más alta se transforman en privilegios, mientras que los que se
encuentran en un nivel inferior en concesiones o caridad (Gustavo
Zagrebelsky, “Senza uguaglianza la democracia é un régime”, en
Repúbblica, del 26/11/2008).
Para
la CorteIDH, en el Caso Loayza Tamayo contra Perú, en virtud del
principio de buena fe, un Estado Parte de un tratado de derechos humanos
tiene el compromiso de realizar sus mejores esfuerzos para cumplir sus
obligaciones internacionales.
En
consecuencia, es obligación de los jueces y, en general, de los
operadores judiciales reconocer la validez jurídica de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos e interpretarlos coherentemente,
aplicando sus disposiciones y garantizando que desplieguen de manera
plena sus efectos en favor de las personas, prevaleciendo su aplicación
sobre el derecho interno.
Hay
un derecho al desarrollo de los pueblos y este derecho se encuentra
regido por los principios de progresividad y no regresividad. Una vez
alcanzado un determinado estadio en el reconocimiento de un derecho no
puede haber marcha atrás, de manera que toda modificación debiera ser
para ampliar los alcances de la protección, aunque ese desarrollo sea
progresivo y no pueda darse en todo el mundo al mismo tiempo.
Incurre en responsabilidad el Estado que no oriente sus políticas públicas hacia la búsqueda seria del desarrollo.
De
allí que la incorporación de los tratados internacionales deba ampliar
el marco de protección de los derechos y garantías sociales,
reconociendo una dimensión social y política de un orden jurídico con
carácter integrador de las normas internacionales (Grijalbo Fernandes
Coutinho, en Revista ALJT, año 2, nº 3, p. 3).
El
objetivo principal de las normas internacionales del trabajo es
garantizar condiciones de trabajo decente para los trabajadores, de modo
de promover el desarrollo sustentable y la erradicación de la pobreza.
No habrá reforma judicial si no hay una cultura judicial que la sustente
(Boaventura de Souza Santos, “Os magistrados do Futuro”, periódico de
la UnB, Derecho).
Los
derechos en general y los derechos fundamentales del hombre en
particular no solamente deben ser consagrados por los distintos
ordenamientos, sino que deben ser efectivos, como condición necesaria
para la construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho.
En
los derechos fundamentales, el bienestar de la persona se erige no solo
como punto de partida de su reconocimiento, sino más precisamente como
el fin último a tutelar por los Estados a través de sus constituciones
nacionales y los instrumentos internacionales de protección que
incorporen.
Como
enseña uno de los ius laboralistas más importante de la Argentina,
Rolando Gialdino, al referirse al intenso impulso jurisprudencial de los
derechos humanos, su principal sostén interpretativo se vincula al
ritmo universal de la justicia.
Los
derechos fundamentales del hombre son inherentes a los seres humanos y
por lo tanto no dependen del reconocimiento legislativo. La dignidad es
un atributo esencial de la persona lo que lo convierte en un derecho
inalienable que debe ser protegido.
La
dignidad supera en jerarquía a toda construcción humana, porque es
anterior a toda organización y legislación y a la propia constitución de
los Estados.
La
dignidad del hombre es fuente de los derechos humanos y por ende, toda
enunciación de derechos que contengan los tratados internacionales
deberá entenderse como ejemplificativa, enumerativa y no excluyente de
otros.
Al
incorporarse la dignidad humana como fuente de derecho aparece como una
nueva proyección de los derechos no enumerados o derechos implícitos.
Se
trata pues de procurar una dignidad existencial para proteger a la
dignidad esencial de la persona a través de la justicia social, que es
la que tiende a equiparar las situaciones existenciales que mortifican
la dignidad intrínseca o esencial de la persona humana (Rolando
Gialdino, “Instrumentos internacionales y derechos de los trabajadores”,
en Asociación de Abogados Laboralistas, Mesa Redonda del 5 de julio de
2007).
Las
Constituciones de los Estados no deben ser consideradas como un cúmulo
de textos jurídicos o reglas normativas, sino la expresión de un
desarrollo cultural de los pueblos, por lo que debe ser “cultivada” por
los vientos de justicia (del Ministro de la CSJN de la Argentina,
Petracchi Enrique S., “Derechos Humanos y Poder judicial”).
La
justicia social es la justicia en su más alta expresión. Consiste en
ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y
los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada
uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales
de la civilización. Es por medio de la justicia que se consigue o se
tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida
mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse
conforme a su excelsa dignidad (Argentina, CSJN. Fallos: 289: 430).
Como
ya dijimos, cada vez que medie un conflicto entre un derecho social con
uno derivado de la economía como puede ser el derecho de propiedad,
debe prevalecer el primero, porque lo que está en juego es la dignidad
de las personas.
Como
decía el gran escritor Cubano José Martí, “ni la originalidad literaria
cabe, ni la libertad política subsiste, mientras no se asegure la
libertad espiritual. El primer trabajo del hombre es reconquistarse.
Toca a cada hombre reconstruir la vida”.
En
este contexto es fundamental el rol del Juez de Trabajo. Que debe
actuar de manera Imparcial pero no neutral. Visto la íntima vinculación
entre derechos fundamentales y justicia, el juez debe actuar como un
puente que une el derecho con la garantía de que ese derecho se cumpla
de manera efectiva.
En
Brasil, en el año 2013, se presentaron alrededor de cien millones de
reclamos ante la justicia, es decir prácticamente una demanda cada dos
habitantes. Se produce una íntima vinculación entre la ampliación
normativa de los derechos y los reclamos en amparo de su consagración.
Por eso afirmamos que así como el Siglo XXI puede ser considerado como
el del desarrollo de los derechos fundamentales, también puede serlo
como el de la justicia. Los jueces deben actuar junto al pueblo.
Por
el contrario, la impunidad propicia la repetición crónica de las
violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas.
De
ahí el deber de todos los operadores jurídicos, de estar juntos, del
mismo lado, codo a codo, derribando sistemas, para que la igualdad no
sea un punto de partida sino una finalidad y una meta alcanzable,
promoviendo el trabajo seguro.
Para
que la justicia social sea una realidad, como lo sea la libertad y la
dignidad del hombre, sin perder la esperanza de que ese sueño sea
posible.
Muchas gracias.
