PARECER DE LUIZ SALVADOR A UM CONSULENTE SOBRE DECISÃO DO STF.

 PARECER DE LUIZ SALVADOR A UM CONSULENTE SOBRE DECISÃO DO STF que  inova com incorporação de gratificações auferidas por cinco anos

resposta de Luiz Salvador ao consulente Dr. Gilberto do nascimento.

Luiz Salvador

------- Mensagem encaminhada -------
De: gilberto do nascimento dr.gilnascimento@gmail.com
Para: luizsalv@terra.com.br
CC:
Assunto: Re: STF inova com incorporação de gratificações auferidas por cinco anos
Data: 03/04/2014 13h26min28s UTC

Dr. LUIS , BOM DIA.
OBRIGADO POR SUA DISPONIBILIDADE E PELOS ESCLARECIMENTOS.

Em 03/04/2014 07:38, Luiz Salvador <luizsalv@terra.com.br> escreveu:

Gilberto, bom dia.

Esse entendimento tem sido aplicado em caso de trabalhadores de empresas públicas. Já ganhamos diversas ações de trabalhadores que eram comissionados e que por ato empresarial, buscando, possivelmente, a redução dos custos operacionais com a folha de pagamento, tenham reduzido e ou suprimido a gratificação de função paga por mais de 10 anos.

Esse era o entendimento cristalizado no TST pela Orientação Jurisprudencial SBD-1 45: “Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento”.

Agora o STF mantém o mesmo entendimento, reduzindo o tempo de recebimento da Gratificação por função, por cinco anos e ou mais.

E porque 10 e ou 5 anos?

Não poderia ser por mais de um ano? Depende da cabeça dos julgadores e do momento jurídico-político-social. Os entendimentos das decisões judiciais podem ser modificadas, para melhor e ou pior, dependendo da evolução/involução do pensamento em seu momento histórico.

Luiz Salvador

Gratificações auferidas

STF inovou ao garantir incorporação por cinco anos

Por Luiz Salvador

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O Supremo Tribunal Federal garantiu aos funcionários da Eletrosul direito à incorporação das gratificações auferidas por cinco anos. A decisão é inovadora e modificadora de entendimento jurisprudencial já pacificado pelos tribunais trabalhistas do país.

A decisão suplanta, favoravelmente em benefício do empregado que de acordo com o principio fundante da Carta Política, a prevalência do social e do primado do trabalho, o entendimento jurisprudencial cristalizado no Tribunal Superior do Trabalho pela Orientação Jurisprudencial SBD-1 45, de somente entender como de direito assegurado ao trabalhador a respectiva incorporação ao salário, acaso a gratificação suprimida haja sido percebida por dez ou mais anos ininterruptos.

É o entendimento assente e cristalizado no TST pela Orientação Jurisprudencial SBD-1 45: “Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento”.

O Tribunal de Contas da União, com entendimento diverso, cassou o direito reconhecido internamente pela Eletrosul e pago aos respectivos empregados. E, além de anular o direito ao percebimento da gratificação concedida no ano de 1993, ordenou ainda a volta aos respectivos cargos antigos, com a obrigação de devolver os valores pagos, considerados ilegais. Contrariados com essa a decisão do TCU os trabalhadores que se sentiram prejudicados interpuseram no STF o Mandado de Segurança, autuado sob número MS 26117.

Examinando a questão, o Plenário do STF foi unânime ao conceder a ordem do Mandado de Segurança (MS) 26117 para anular dois atos do TCU que cassaram as promoções de empregados da Eletrosul concedidas em 1993 e determinação de restituição dos valores auferidos, assegurando-se aos impetrantes,  funcionários da Eletrosul, empresa estatal, o direito de incorporarem as aludidas gratificações que perceberam no decorrer cinco anos de trabalhos prestados, ficando proibida a cobrança devolutória dos valores recebidos, já que o funcionário público não é obrigado a devolver quantia em dinheiro que tenha recebido de boa fé ou por erro da administração pública.

Veja a decisão que ganhou grande repercussão entre o funcionalismo público em geral que vislumbram na decisão do STF possibilidades de demandar judicialmente a administração pública por atos que neguem vigência aos princípios fundantes da Carta Cidadã que dá prevalência ao social e proteção ao primado do trabalho digno e de qualidade a todo cidadão e em especial ao trabalhador, urbano e ou rural, sem exclusão e ou discriminação.

Decisão

Ordem concedida
MS 26117 - Mandado de Segurança
Origem: DF - Distrito Federal
Relator: MIN. Eros Grau
IMPTE.(S) Jorge Luiz Silva da Silva
ADV.(A/S) João Batista de Souza
IMPDO.(A/S) Tribunal de Contas da União
ADV.(A/S) advogado-geral da união

O Plenário do STF foi unânime ao conceder a ordem do MS - 26117 - para anular dois atos do TCU que cassaram as promoções de empregados da Eletrosul concedidas em 1993. O TCU ordenou a volta aos cargos antigos onze anos depois, já em 2004.

"Onze anos é um lapso de tempo alongado, que gerou na subjetividade do impetrante uma razoável expectativa de consolidação da sua situação jurídico subjetiva", disse o ministro Carlos Ayres Britto, enfatizando em seu voto o princípio da segurança jurídica.

As justificativas do TCU para tirá-los dos cargos mais altos, na época, foram o artigo 37 , II , da CF/88 ( clique aqui ), que limita a investidura em cargos públicos aos concursos de provas ou provas e títulos e uma decisão liminar do Supremo - na ADIn 837 - clique aqui - publicada em 23 de abril de 1993 que limitava a concessão de ascensões funcionais no serviço público. Contudo, não haveria vinculação da ADIn ao caso da Eletrosul porque a  publicação de decisão liminar não gera vínculos com casos semelhantes.

Os empregados da Eletrosul alegaram, no Mandado de Segurança, que o TCU não é competente para analisar ascensões funcionais, apenas as admissões em cargos públicos, de acordo com as atividades de controle externo enumeradas no artigo 71, III da CF/88. Eles também reclamaram que a anulação das promoções foi feita fora do prazo legal e que, como não foi criada por lei, a Eletrosul não seria empresa pública, e portanto estaria fora do controle do TCU. Os empregados também sustentaram no MS que a anulação das promoções foi feita sem o devido processo legal, sem ampla defesa e sem o contraditório – e pediram a manutenção das promoções para garantir o ato jurídico perfeito e os princípios da segurança jurídica e da boa fé.

Na opinião do ministro Celso de Mello, a decisão do TCU ofendeu o devido processo e transgrediu o postulado da segurança jurídica. "O decurso de tão largo período de tempo culmina por incutir no espírito do administrado a justa expectativa da plena regularidade do ato", concluiu.

Leia a íntegra do Acórdão.

20/05/2009 TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE SEGURANÇA 26.117-0 DISTRITO FEDERAL
V O T O – V I S T A
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:
20/05/2009 TRIBUNAL PLENO
MANDADO DE SEGURANÇA 26.117-0 DISTRITO FEDERAL
V O T O – V I S T A
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO:

Trata-se de mandado de segurança, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado por Jorge Luiz Silva da Silva contra ato do Tribunal de Contas da União.

Ato consubstanciado no Acórdão 47/2004-Plenário, que determinou ao Diretor-Presidente da ELETROSUL que adotasse “as providências necessárias ao exato cumprimento do artigo 37, inciso II, e parágrafo 2º, da Constituição Federal, tornando sem efeito o ato que autorizou a reclassificação/ascensão” do impetrante.

2. Segundo o autor, o Tribunal de Contas da União recebeu denúncia anônima e a autuou como representação da unidade técnica, a fim de averiguar, entre outras irregularidades, ascensões funcionais no âmbito da ELETROSUL, ocorridas após 23/04/1993. Pois bem, ao final do processo administrativo, ouvidos os gestores públicos responsáveis, determinou o TCU o retorno de alguns empregados da ELETROSUL, entre eles o impetrante, à função de nível médio. Daí a impetração deste mandamus para desconstituir o acórdão da Corte de Contas.

3. Como bem resumiu o Ministro Eros Grau, relator, o impetrante suscitou, preliminarmente, “a incompetência do TCU para exame da reclassificação interna de servidores procedida pela Eletrosul”. Isto por não se tratar, no caso, de registro de ato de admissão de pessoal (inciso III do artigo 71 da Constituição Federal), bem como pelo fato de a ELETROSUL não haver sido criada por lei. No mérito, arguiu o desrespeito às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé.

4. Na sessão plenária de 07 de abril de 2008, o Ministro Eros Grau, após afastar as preliminares suscitadas, concedeu a ordem, por entender violados as garantias do contraditório e da ampla defesa e o princípio da segurança jurídica.

5. Muito bem. Após detida análise dos autos, chego à mesma conclusão do Ministro Eros Grau. A preliminar de incompetência do TCU é de ser rejeitada. Primeiro, porque, embora a auditoria realizada na ELETROSUL, de que resultou o acórdão ora atacado, não configure a hipótese prevista no inciso III do artigo 71 da Constituição da República (“apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório”), a competência do Tribunal de Contas da União, no caso, advém do inciso IV do mesmo artigo da Constituição (“realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II”). Em segundo lugar, porque, outra vez observou o Ministro Eros Grau, “a circunstância de a Eletrosul não ter sido criada por lei não afasta a competência do Tribunal de Contas, nem lhe retira o caráter de sociedade de economia mista”.

6. No mérito, também tenho como violadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Garantias que, exatamente por não se tratar, no caso, de apreciação da legalidade de ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, hão de ser estritamente observadas. Assim enuncia a Súmula Vinculante 3 desta nossa Corte: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

7. E o que se deu no caso em análise? Tramitou perante a Corte de Contas um processo que resultou na anulação do ato administrativo de ascensão funcional do impetrante, sem que este fosse intimado para se defender. E não atende às garantias constitucionais a espontânea interposição de recurso de reexame (que nem houve no processo em causa). É que a amplitude da defesa exige que o interessado seja ouvido e possa produzir provas antes de qualquer decisão de mérito.

8. Já o princípio da segurança jurídica, este foi igualmente vulnerado. É que o ato de ascensão funcional do impetrante ocorreu em setembro de 1993 e o acórdão do TCU é de 2004. Neste cenário, o impetrante tem razão quando afirma que a inércia da Corte de Contas, por onze anos, consolidou sua razoável expectativa quanto ao recebimento de uma verba de caráter alimentar. No caso, o gozo do benefício por um lapso prolongado de tempo confere um tônus de estabilidade ao ato sindicado pelo TCU, ensejando questionamento acerca da incidência dos princípios da segurança jurídica e da lealdade (que outros designam por proteção da confiança dos administrados).

9. Pois bem, considerando o status constitucional do direito à segurança jurídica (artigo 5º, caput), projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do artigo 1º) e elemento conceitual do Estado de Direito, tanto quanto levando em linha de consideração a lealdade como um dos conteúdos do princípio da moralidade administrativa (caput do artigo 37), faz-se imperioso o reconhecimento de certas situações jurídicas subjetivas em face do Poder Público. Mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de uma determinada ascensão funcional.

10. Em situações que tais, é até intuitivo que a manifestação desse órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. Quero dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não pode se perder no infinito. Não pode descambar para o temporalmente infindável, e a própria Constituição de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. É o caso dos institutos da prescrição e da decadência, a marcar explícita presença em dispositivos como estes:

“Artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem á melhoria de sua condição social: (...) XXIX – ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

“Artigo 37.(...) parágrafo 5º A lei estabelecerá os prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento”.

“Artigo 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (...) parágrafo 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato”.

“Artigo 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”

11. Mais recentemente, por efeito da Emenda Constitucional 45/04, a Constituição Federal passou a albergar, explicitamente, o direito à razoável duração do processo – inclusive os de natureza administrativa, conforme a seguinte dicção: 

“LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

12. Sem dúvida, pois, que determinadas pautas temporais são, em si mesmas, um tão relevante aspecto da vida que chegam a merecer direto tratamento constitucional. Importando, aqui, saber se não existe uma espécie de tempo médio que resuma em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade.

13. Ora bem, na busca desse tempo médio, pontuo que é de Almiro do Couto e Silva esta ponderação: “Cremos que, desde a vigência da Lei da Ação Popular o prazo prescricional das pretensões invalidantes da Administração Pública, no que concerne a seus atos administrativos é de cinco anos”. (SILVA, Almiro do Couto. Prescrição quinqüenária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos. In: Revista de Direito Administrativo. Abr./jun. 1996. Rio de Janeiro, 204:21-31).

14. É dizer, então: partindo do fundamento de que a pretensão anulatória de qualquer um do povo, frente aos atos administrativos ilícitos ou danosos, não deve ser diversa daquela do Poder Público para ver os particulares jungidos a ele, Poder Público, o renomado autor entende que o parágrafo 3º do artigo 6º da Lei 4.717/65 é de ser interpretado à luz dessa ponderação. Daí arrematar: “O prazo de cinco anos, que é o prazo prescricional previsto na Lei da Ação Popular, seria, no meu entender, razoável e adequado para que se operasse a sanação da invalidade e, por conseqüência, a preclusão ou decadência do direito e da pretensão de invalidar, salvo nos casos de má-fé dos interessados”. (SILVA, Almiro do Couto.

Prescrição quinqüenária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos.
In: Revista de Direito Administrativo. Abr./jun. 1996. Rio de Janeiro, 204:21-31).

15. De forma convergente quanto à razoabilidade desse prazo médio dos 5 anos, o Congresso Nacional elaborou a Lei 9.784/99 e, nela, estatuiu (artigo 54) que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.

Ademais, essa mesma lei, reguladora do processo administrativo federal, teve o mérito de também explicitar o subprincípio da boa-fé como obrigatória pauta de conduta administrativa, a teor do inciso IV do parágrafo único do artigo 2º, cujo caput também determina a obediência da Administração Pública, dentre outros, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e segurança jurídica, in verbis: “Artigo 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os critérios de:(...)  IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; (...)”.

16. Não é só. Também o Código Tributário Nacional determina que se extingue em 5 anos o direito de a Fazenda Pública constituir e cobrar judicialmente os créditos fiscais (artigos 173 e 174). Isto, naturalmente, para que o contribuinte não fique sob prolongada incerteza quanto à cobrança dos valores de que o Fisco se considera credor. Leia-se:

“Artigo 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (...)”. “Artigo 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. (...)”.

17. Não por coincidência, a Constituição fez desse mesmo lapso dos 5 anos critério de fixidez de efeitos jurídicos entre toda a Administração Pública brasileira e aqueles seus servidores que, mesmo desconcursados, já contassem 5 ou mais anos de contínuo labor, à data em que ela, Constituição, entrou em vigor. Confira-se:

“Artigo 19. (ADCT) Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”.

18. Nessa mesma vertente, a Lei Maior de 1988 fez desse emblemático transcurso dos 5 anos ininterruptos um dos pressupostos do chamado usucapião extraordinário, tanto de natureza urbana quanto rural, a teor desta sonora dicção:

“Artigo 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

“Artigo 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

19. Enfim, torna a Constituição a fazer da pauta dos 5 anos referência para a prescrição em tema de crédito trabalhista, in verbis: “artigo 7º, inciso XXIX: ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

20. Bem vistas as coisas, então, percebe-se que o Tribunal de Contas da União não poderia, passados onze anos da implementação do ato de ascensão funcional do autor, simplesmente anulá-lo, pena de ferimento ao princípio da segurança jurídica.

21. Por fim, tenho por inaplicável ao caso concreto a ADI 837. É que o ato de ascensão funcional questionado não se lastreou em nenhuma das normas cuja eficácia foi suspensa em 11 de fevereiro de 1993, por este Supremo Tribunal Federal. Ainda que assim não fosse, o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade não implica automática desconstituição dos atos concretos em desconformidade com ele. É imperioso que a Administração Pública o faça, respeitando, porém, as chamadas cláusulas de preclusão, até mesmo para salvaguardar o princípio constitucional da segurança jurídica.

22. Ante o exposto, acompanho o Ministro-relator e concedo a segurança.

É como voto.

Ministro Eros Grau, Relator.

Luiz Salvador  é advogado trabalhista e previdenciarista em Curitiba-Pr, Ex-Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), atual Vice_Presidente Executivo da ALAL (www.alal.com.br), Diretor do Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico de entidades de trabalhadores, membro integrante, do corpo técnico do Diap, do corpo de jurados, do TILS – Tribunal Internacional de Liberdade Sindical (México), do TMLS – Tribunal Mundial de Liberdade Sindical (Colômbia), da Comissão Nacional de Relações internacionais do CF da OAB Nacional e da Comissão de “juristas” responsável pela elaboração de propostas de aprimoramento e modernização da legislação trabalhista instituídas pelas Portarias-MJ 840, 1.787, 2.522/08 E 3105/09, E-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br