Prof. Márcio Túlio Viana: Os efeitos perversos da terceirização podem ser neutralizados pelo art.2º § 2º da CLT, reconhecendo-se o emprego único.
Terceirizando o Direito: novos enfoques sobre o PL no. 4330
(*) Marcio Tulio Viana
1. Uma explicação
Esse
breve texto aborda o PL n. 4330 sob aspectos menos explorados. Mas
também usa partes do artigo “A terceirização revisitada: algumas
críticas e sugestões para um novo tratamento da matéria”, publicado na
Revista do TST, vol. 78, n. 4, outubro-dezembro 2012), onde o leitor,
se quiser, poderá conhecer melhor certas colocações do autor.
2. Superando a contradição
Desde as suas origens, o capitalismo vem tentando superar uma contradição que ele mesmo criou: a de ter de reunir para produzir, sem poder evitar os efeitos unificantes dessa reunião.
Como
sabemos, foi a fábrica, basicamente, quem agregou os trabalhadores,
viabilizando o sindicato; e foi o sindicato quem forjou – direta ou
indiretamente - o Direito do Trabalho, opondo-se aos excessos do
sistema.
Mesmo
em países como o Brasil, a pressão existiu1; e ainda que menos forte,
foi levada em conta. Além disso, mesmo as normas que trouxemos da Europa
chegaram banhadas de sangue. Assim, de um modo ou de outro, o sindicato
esteve sempre presente – não importa aonde ou quando.
E
a construção do Direito não se deu, é claro, de uma só vez, nem apenas
formalmente. Ao longo dos tempos, a pressão operária não só continuou a
produzi-lo, como lhe deu mais efetividade – embora sempre desafiada e
precária.
Hoje,
essa contradição parece estar sendo superada, e uma das razões mais
importantes é exatamente a terceirização. E isso é fácil de ver, se
analisarmos as suas duas espécies.
É
que, em nosso país, a palavra “terceirização” tem sido usada em dois
sentidos, ou para duas situações diferentes: a) quando a empresa
externaliza suas etapas de produção; b) quando a empresa internaliza
trabalhadores alheios.
A
primeira forma evoluiu em meados do século XX, na indústria de
automóveis, e hoje, como sabemos, espalha-se por todos os lugares. Já a
segunda faz sucesso há menos tempo, embora tenha origens ainda mais
remotas: na Grécia antiga, por exemplo, era comum alugar escravos para
os proprietários das minas.
Enquanto a primeira forma de terceirizar – ao lançar para fora etapas do ciclo produtivo - fragmenta objetivamente os trabalhadores, a segunda os divide também subjetivamente, opondo terceirizados a empregados comuns.
Assim, pelo menos em termos de tendência, já se pode falar em produzir sem reunir, e até mesmo em reunir sem unir. Os trabalhadores estão menos juntos nos dois sentidos – físico e emocional ou psíquico.
E
a consequência se faz presente no Direito. Suas fontes materiais vão se
tornando menos fortes, e isso quando não muda o conteúdo de suas
próprias matérias.
Em
outras palavras: depois de expropriar os trabalhadores dos modos de
produzir suas vidas, o capital os expropria dos meios de produzir suas
leis.
Antes,
a mesma fábrica – grande, vertical, homogeneizadora – que explorava os
homens também lhes permitia, paradoxalmente, reduzir a exploração. Se de
um lado dividia o trabalho, ao mesmo tempo somava os trabalhadores.
Hoje,
a fábrica se dissolve, dissolvendo ao mesmo tempo os encontros e as
identidades. Mesmo quando o trabalho se recompõe, os trabalhadores se
dividem, pelo menos do ponto de vista da luta coletiva.
Desse
modo, mais do que uma técnica de organizar a empresa, ou do que uma
forma mais ágil de produzir, ou do que um artifício para reduzir os
custos, a terceirização (sobretudo em sua segunda forma) é uma estratégia de poder.
Ela
enfraquece, corrompe e – tendencialmente – até elimina o sindicato,
pelo menos enquanto inventor e sancionador do Direito; e assim, por
extensão, também enfraquece, corrompe e (no limite) pode até eliminar o próprio Direito, pelo menos enquanto meio de redistribuir riquezas.2
Aliás,
é ela própria – mesmo limitada pela jurisprudência – quem aumenta os
riscos de aprovação desse projeto. Aliás, a simples existência dele já é
um sinal do quanto a terceirização tem fragilizado o sindicato e
pervertido corações e mentes.
No
entanto, há um ponto importante que às vezes passa despercebido: quando
se trata da dignidade do trabalhador, as duas formas de terceirização
geram efeitos distintos.
É o que tentaremos mostrar a seguir.
2. O digno e o indigno nas duas formas de terceirizar
Em
si mesma, a primeira espécie de terceirização – que faz a empresa se
organizar em rede - não é mais aviltante do que qualquer outra forma de
trabalho por conta alheia. Afinal, não faz diferença trabalhar para
quem fabrica parafusos ou para quem se serve deles para montar
geladeiras.
Vista
essa mesma questão sob o ângulo da empresa, não há diferença de fundo
entre dois industriais de uma cidade, cada qual especializado num certo
tipo de relógio – de pulso ou de parede, por exemplo – e entre dois
outros, cada qual produzindo uma parte do mesmo tipo de relógio – seja a
pulseira, o mecanismo ou o vidro. Aliás, nas atividades mais complexas
– como na indústria de aviões – chega a ser quase impensável a
produção inteira, a cargo de um único fabricante.
É verdade que a precariedade tende a aumentar na medida em que se avança pelas malhas da rede. E isso não só porque as parceiras costumam ser cada mais frágeis, como porque são menos visíveis – a tal ponto que às vezes se escondem num fundo de quintal.
Nesse
caso, então, o que a grande empresa não pode fazer, a pequena faz por
ela: paga pouco, sonega direitos, usa máquinas velhas, ignora as normas
de prevenção. E assim pode cobrar menos dinheiro pelas peças que
fabrica, o que às vezes é condição de sua própria sobrevivência – já que
trava uma guerra mortal com as suas concorrentes.
De
todo modo, como dizíamos, esse modo de organizar a empresa –
considerado em si mesmo - nada tem de particularmente degradante. Por
mais que seja recorrente, a precariedade é circunstancial. E a situação
pode até se inverter, como acontece ou acontecia (só para citar um
exemplo famoso) na chamada “Terceira Itália”3.
Por
isso mesmo – e pelo menos do ponto de vista do homem trabalhador - seus
eventuais efeitos perversos podem ser resolvidos. Basta aplicarmos à
hipótese o art. 2º §2º da CLT, que trata do grupo econômico, elastecendo
o conceito e concluindo pela existência do empregador único.
Já
na segunda forma de terceirizar, como dizíamos, as coisas são bem
diferentes. O que se produz, aqui, não são parafusos ou geladeiras, mas
o próprio trabalhador. Ele se coisifica da maneira mais completa possível.
Por
adquirir uma segunda natureza – a de coisa – esse homem pouco se
identifica com o outro - o empregado da tomadora - mesmo estando ao seu
lado. À maneira dos antigos escravos ou das vacas de uma fazenda, ele
tem a sua marca, o seu estigma.
Assim, pode ser negociado como um cacho de bananas e lançado sem cerimônia num ou noutro galpão. E não apenas é descascado de sua condição humana, como está sujeito, por isso mesmo, a ser jogado no lixo com muito mais naturalidade.
Esse
homem-coisa se sente diminuído aos seus próprios olhos, pois não é –
sequer minimamente – dono de seu destino. E se é verdade que num caso ou
noutro pode acabar se acostumando, é difícil saber o que seria mais
trágico.
É
verdade que o empregado comum também tem traços de mercadoria. Mas pelo
menos lhe perguntam para quem quer trabalhar, não costumam despejá-lo
em qualquer lugar e exploram a sua energia em razão do que ela produz.
Não o alugam como faz um sitiante, quando o vizinho precisa de seu
trator; não ganham dinheiro negociando o seu corpo, como age o cafetão
com as mulheres da vida. E isso faz toda a diferença.
Embora
a empresa que cede o trabalhador não possa legalmente lhe cobrar
qualquer taxa,4 é evidente que lhe cobra, ao encurtar seu salário.
Aliás, não fosse assim, seria inviável terceirizar. É exatamente essa
diferença que explica o processo, em termos econômicos.
Mas
não é só. Como dizíamos, essa prática opõe trabalhadores a
trabalhadores, degradando o próprio grupo, enquanto classe. O
terceirizado ambiciona o cargo do efetivo; o efetivo teme se tornar
terceirizado. Um despreza ou inveja o outro; ao menos em potência,
disputam este bem valioso e escasso que é o emprego mais seguro. Assim -
e de um modo mais intenso do que nunca - a empresa consegue
externalizar para dentro da classe operária a própria lógica da
concorrência.
Pois
bem. Vimos que os efeitos perversos da primeira forma de terceirizar -
ou ao menos os que afetam diretamente o trabalhador – podem ser
neutralizados pelo art. 2º § 2º da CLT.
Já
os da segunda, não. A menos, é claro, que decidamos impedi-la – e isso
poderia ser feito mesmo sem lei específica, já que se trata de um
trabalho indigno, e a Constituição assegura exatamente o contrário
disso.
Não sendo assim, porém, não há como atacar a raiz do problema. Os efeitos perversos – ou os mais perversos - estão sempre presentes, seja o que for que façamos. É impossível evitar sua natureza coisificante.
A indignidade compõe a própria essência
dessa espécie de terceirização. Dai por quê (pelo menos nesse sentido)
ela sempre precariza – seja qual for o salário ou a condição de saúde
do trabalhador.
E a mesma conclusão serve para a fraude. Em geral, usamos essa palavra apenas quando a empresa burla a norma. Mas a grande fraude, na verdade, é a própria terceirização. Como veremos melhor adiante, ela degrada não só os terceirizados, e nem mesmo apenas os trabalhadores em geral, mas o Direito do Trabalho, como um todo. Nesse sentido, falar em “terceirização fraudulenta” chega a ser redundante.
Por tudo isso, se não se proíbe essa terceirização, o que se pode combater, basicamente, é apenas o salário menor, as condições ambientais piores ou a representação sindical mais frágil.
É
isso o que faz – de forma importante, é claro - a Súmula no. 331 do
TST, especialmente ao reduzir as hipóteses de terceirização e (desse
modo) o número de suas vítimas. Mas não é o que faz o PL no. ,ou pelo menos não é o que seus apoiadores pretendem fazer.
Não
custa insistir que mesmo com os atuais critérios persistem a
indignidade e a fraude, além de uma discriminação tão grande, e ao mesmo
tempo tão naturalizada, que a respiramos sem sentir, como fazemos com o
ar. Mas sem aqueles critérios, naturalmente, a situação se agravaria
muito mais.
3. Terceirizando o próprio Direito
Ao
longo de sucessivas décadas, o Direito do Trabalho foi se construindo
em torno de um projeto. No limite, a idéia era fazer de todo homem um
empregado e de todo empregado um consumidor – redistribuindo rendas e
realimentando o ciclo produtivo.
Hoje,
o Direito do Trabalho sofre fortes pressões contrárias, inclusive
ideológicas; e tende a ser – como acontece com outros ramos jurídicos –
muito mais reativo, pragmático, circunstancial. Em tempos de poucos
sonhos e bandeiras, o seu projeto entra em crise, o que o faz ser
questionado por dentro.
Nesse
novo contexto, sua (re)construção passa a ser resultado não apenas do
jogo de forças entre o capital e o trabalho, mas de práticas isoladas de
atores de ocasião, sem maiores compromissos com o que possa acontecer.
Aliás, num tempo como o de hoje, parece que tudo pode acontecer: para o bem e para o mal, as idéias correm livres, leves e soltas.
Nesse
sentido, observa com razão Mauricio Godinho Delgado5 que o País vai
bem, em ambiente de quase pleno emprego; e não há nada – nem mesmo no
plano econômico – que explique minimamente o PL no. 4330.
Assim,
em certo sentido, é a própria produção do Direito que se terceiriza:
entram em cena personagens de outras histórias, sem vínculos com a
classe trabalhadora e sem responder sequer a necessidades da classe
empresarial.
Ora,
como sabemos, o PL no. 4330 vem sendo alvo de muitas críticas, que
transitam da questão do trabalho digno6 às dificuldades de ordem
processual, sobretudo na execução7. E essas críticas partem de várias
frentes, reunindo sindicalistas, juizes, procuradores, auditores
fiscais, advogados e professores.8
Sem prejuízo dessas críticas e das que já fizemos, façamos apenas mais duas observações.
A
primeira é pontual: diz respeito ao critério (atropelado pelo projeto)
que limita as terceirizações às atividades-meio (salvo o caso do
trabalho temporário).
Como
sabemos, sempre houve críticas a essa distinção. E o projeto parece
aproveitá-las, para estender as terceirizações também às atividades-fim.
O
aspecto mais criticado diz respeito às dúvidas que podem surgir, num
caso ou noutro, para enquadrar a atividade no “meio” ou no “fim". No
entanto, os casos de dúvida não parecem ser tão freqüentes. Afinal, a
atividade é fim quando se relaciona em linha reta não só com o objeto da
atividade empresarial, mas com a própria causa que deu origem à empresa
– seja ela fabricar relógios ou divulgar conhecimento. Pode-se dizer,
por exemplo, que o fim principal de uma escola é o ensino; que o ensino
depende basicamente dos professores; e que a atividade da secretaria
viabiliza a atividade dos professores.
De
todo modo, para os casos de fronteira, há uma solução bem simples.
Basta aplicar o princípio da interpretação mais favorável ao
trabalhador, o que significará concluir - sempre ou quase sempre - que a
atividade é fim. Aliás, talvez fosse o caso de se positivar esse princípio, inserindo-o explicitamente na Súmula.
A segunda questão diz respeito às vítimas da terceirização.
À
primeira vista, o grande ou maior problema do projeto seria
quantitativo. Tudo indica que haveria uma transformação massiva de
empregados comuns em terceirizados, como se o mundo do trabalho fosse
invadido pelo virus da peste.
Até
onde se pode ver, esse cenário, realmente, é quase certo. Só uma
espécie de milagre o afastaria. E os efeitos para os terceirizados
seriam provavelmente catastróficos.
Mas
as vítimas não seriam apenas eles, por mais numerosos que fossem.
Seriam também os outros, os remanescentes, pois aumentaria a pressão
geral, para baixo, sobre os salários e condições de trabalho – potencializando a competição e o medo.
Mais ainda do que isso, porém, todo o Direito do Trabalho sofreria um abalo.
Num contexto assim, de autêntica e generalizada marchandage,
qual sentido assumiria, por exemplo, o princípio da proteção? E quais
outras criaturas estranhas não entrariam depois por essa grande porta?
Como fazer valer a CLT, se até uma pequena lei, saída da cartola de
alguns mágicos, for capaz de desafiar e até de ridicularizar a própria
essência do Direito do Trabalho? Qual seria a postura dos novos juizes,
ao aplicar as antigas normas, se até mesmo o trabalho indigno se
naturaliza, a ponto de se tornar uma lei?
São
coisas para se pensar. De todo modo, nem tudo está perdido. Ainda que
o projeto venha a ser aprovado, será sempre possível arguir sua
inconstitucionalidade, ou no mínimo reinventar um sentido (positivo)
para as palavras – não apenas negativas, mas sem nexo – do legislador.
REFERÊNCIAS
1 Cf. a propósito BIAVASCHI, Magda. Direito do Trabalho no Brasil: 1930-1942. São Paulo: LTr.
2
A propósito dessa função do Direito do Trabalho, cf. DELGADO, Maurício
Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2012, passim.
3
A expressão ganhou fama por volta dos anos 90, quando começaram a
surgir no norte daquele país empresas pequenas, sofisticadas e altamente
especializadas, muitas delas voltadas para a exportação, e que
forneciam elementos para as grandes. No início, o fenômeno foi visto por
alguns sociólogos como a antecipação de uma realidade que se tornaria
globalmente presente.
4 Essa proibição está explícita na lei do trabalho temporário.
5 Em conferência no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, dia 27 de setembro de 2013, quando foi homenageado.
6 Nesse sentido, cf. Delgado, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. São Paulo:LTr.
7 Nesse sentido, cf. Maior, Jorge Luiz . Entrevista ao site “Ultima Instância”.
8
Apenas para citar alguns poucos exemplos entre os mais atuantes,
registrem-se os nomes dos professores Magda Biavaschi, Daniela Muradas,
Dari Alves Krein, Ricardo Antunes, Graça Druck e Giovanni Alves.
