Benefício Previdenciário
Processo Judicial de Concessão de Benefício
Acidentário
(*) Fernando
Rubin
Resumo
O presente ensaio busca destacar os principais
aspectos que circunscrevem o processamento judicial de uma demanda acidentária
contra o INSS para a percepção de um benefício por incapacidade.
Desenvolver-se-á a competência exclusiva da Justiça Estadual para a hipótese, o
procedimento tendente a concessão do benefício, inclusive via ordem liminar, e
outros relevantes temas como a prescrição, a instrução, a sentença e a
importância do recurso de apelação nesse contexto de pacificação da relação
jurídica segurado acidentado versus órgão previdenciário.
Introdução
O processo judicial que determina a concessão de um
benefício acidentário junto ao INSS possui peculiaridades interessantes, a
ponto de incentivar a demonstração cabal de cada uma delas em espaço próprio.
Geralmente a partir da negativa administrativa do
benefício, envolvendo incapacidade em face de acidente típico, acidente de
trajeto ou uma doença ocupacional, surge a oportunidade de o segurado se
socorrer do Poder Judiciário para ver implementando, em todas as suas nuances,
uma benesse de caráter alimentar.
Buscar-se-á, pois, nessa oportunidade, discorrer a
respeito dos principais detalhes que circundam esse requerimento de provimento
jurisdicional em matéria acidentária[1].
1.
Competência em matéria acidentária
Os benefícios por incapacidade pagos pelo órgão
previdenciário podem ter natureza acidentária ou não-acidentária (natureza
comum ou previdenciária propriamente dita); tudo dependendo se o infortúnio se
deu, ou não, em razão da atividade laborativa do segurado.
O conceito de acidente de trabalho vem regulado no
art. 19 e ss. da Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) e
autoriza que se cogite de acidente típico (ou tipo, como a perda de segmento
corporal em razão de acidente fatídico no exercício da atividade profissional);
de acidente de trajeto (ou “in itinere”, como o que se dá no deslocamento da
residência para o trabalho ou vice-versa); e das doenças ocupacionais (doenças
profissionais e doenças do trabalho, como a que se dá mediante prolongada
sujeição do obreiro a determinado agente insalubre, causando incapacidade
laboral, v.g., perda auditiva em face de sujeição ao agente ruído por lapso
temporal significativo)[2].
Por certo, quando nos deparamos com um determinado
problema de saúde que impeça o obreiro de desenvolver as suas hodiernas
atividades, além da dúvida a respeito da extensão de sua incapacidade, deve
surgir a indagação a respeito da origem daquele problema. Diz-se, nesse
cenário, que há “nexo causal” quando se pode estabelecer uma relação entre o
quadro infortunístico e o ambiente de trabalho; sendo que na específica
hipótese das doenças ocupacionais, admiti-se que a causa ocupacional seja uma
dentre outras (extralaborais) que auxiliem no desenvolvimento/agravamento do
quadro incapacitante – o que é explicado pela “teoria das
concausalidades”, com arrimo na Lei n°
8.213/91, art. 21, I[3].
Mesmo assim, em muitos casos não é fácil se
estabelecer a conclusão de que determinado acidente/doença é do trabalho ou
não, ainda que a hipótese autorize, em tese, a aplicação da teoria das
concausalidades. Os casos provavelmente mais emblemáticos dessa circunstância
giram em torno dos problemas de ordem psíquica, os quais são geralmente fáceis
de constatação quanto ao grau de incapacidade, mas de difícil identificação da
sua origem.
Tais elementos são colocados porque a identificação
da natureza acidentária de qualquer problema de saúde é importante por trazer
repercussões ao segurado de ordem material e de ordem processual.
De ordem material pode-se dizer, em rápidas linhas,
que o benefício de natureza acidentária é o que garante certa estabilidade no
emprego que possui o empregado quando do retorno ao labor, e é só com o
benefício de natureza acidentária que se pode exigir o depósito do fundo de
garantia junto ao empregador por todo o período que permanecer em benefício
provisório perante o órgão previdenciário[4].
Já do ponto de vista processual, temática mais
afeita a essa passagem, tem-se consolidado que se o benefício for de natureza
acidentária o seu processamento, para fins de confirmação do nexo causal e da
extensão da incapacidade, deve se dar perante a Justiça Estadual, e não perante
a tradicional Justiça Federal.
Tal consolidação não é nova, já que vem prevista na
Súmula 15 do STJ e também encontra respaldo constitucional, nos termos do art.
109,I, ‘d’ CF/88. Essa é, sem dúvidas, uma exceção importante na relação
beneficiário e INSS, já que a grande maioria das demandas corre mesmo na
Justiça Federal (inclusive para fins de concessão do benefício assistencial,
regulado na LOAS), sendo que só a causa acidentária é que pode ser processada
na Justiça Estadual[5].
De fato, segundo entendimento de Leandro Bernardo e
William Fracalossi, de acordo com corrente jurisprudencial do STF (com a qual
compactuamos), compete à Justiça Estadual processar e julgar as causas
relacionadas a acidente de trabalho, inclusive aquelas que dizem respeito
exclusivamente à revisão de benefícios (acidentários)[6].
Importante ainda o registro de que em algumas
comarcas de maior número de jurisdicionados segurados, pode-se criar vara cível
especializada para dirimir os conflitos previdenciários. É o caso específico,
no Rio Grande do Sul, da comarca de Porto Alegre, que possui uma Vara de
Acidentes de Trabalho (VAT), em que só tramitam demandas acidentárias movidas
pelos segurados contra o órgão previdenciário. Nas outras comarcas, o processo
acidentário é distribuído aleatoriamente a qualquer vara cível.
Quando o processo é ajuizado na Justiça Federal,
mas não há dúvidas, pelo teor da petição inicial e documentos juntados, que o
caso envolve acidente de trabalho, por certo o juízo imediatamente deve
determinar a remessa dos autos à justiça competente, qual seja, a
estadual. E quando há sérias dúvidas a
respeito do “nexo causal”, mas há alegação da parte autora de que o benefício é
de natureza acidentária, onde deve ser processada a demanda? Ora, tudo indica
que seja na Justiça Estadual, aguardando-se que ao longo da instrução,
respeitado o devido processo legal, tenha a parte autora condições de fazer a
devida prova a respeito da natureza acidentária do benefício perquerido. Nesse
caso, quando já em cognição exauriente, via sentença de mérito, estiver o juízo
convicto de que a causa realmente não é acidentária, mesmo que tenha sido
provada a invalidez do segurado, não resta outra alternativa ao sentenciante do
que a de julgar improcedente a demanda. Mesmo assim, por ter sido julgada
improcedente a lide tão somente em razão da natureza do problema de saúde (e
não da inexistência em si de lesão incapacitante), deve o magistrado indicar na
fundamentação sentencial que restaria ao segurado reajuizar a demanda no local
competente, qual seja, a Justiça Federal, para que possa ser discutida a
concessão do benefício previdenciário, com a constatação já de que o problema
de saúde não é de causa acidentária.
Portanto, diante de busca pelo segurado de um
benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por
exemplo), diz-se que cabe o ajuizamento de “ação acidentária” quando a origem
do problema de saúde é de natureza acidentária, manifesta ou duvidosa, sendo
que ao longo do rito em vara cível, na Justiça Estadual, vai ser confirmada ou
não a alegada origem laboral do infortúnio – já se o problema de saúde
incapacitante flagrantemente nada tem a ver com o ambiente de trabalho, diz-se
que cabe o ajuizamento de “ação previdenciária” para a busca do benefício por
incapacidade, a correr na Justiça Federal.
2.
Prescrição de benefício acidentário
A prescrição é instituto de direito material, mas
que progressivamente vem ganhando espaço no cenário processual, especialmente
após a publicação da Lei n° 11.280/2006 – que tornou possível a decretação de
ofício do instituto, equiparando-o a decadência.
Seu escopo é impedir o exame meritório, caso tenha
a parte autora retardado em demasia o tempo para ingresso com demanda judicial.
Não impede propriamente o ajuizamento da demanda, mas sim impede a pretensão a
um juízo de mérito, em razão do reconhecimento de uma prejudicial, a qual
determina a extinção do feito como se o mérito houvesse sido enfrentado (art.
269, IV do CPC)[7].
No que toca aos benefícios acidentários, temos que
a prescrição, na sua modalidade mais agressiva, a “prescrição total” ou de
fundo do direito não é aplicável. Na hipótese, se aplica a “prescrição parcial”
ou qüinqüenal, justamente porque a aplicação do instituto no caso concreto não
impede a percepção de benefício, independentemente da demora no ajuizamento da
ação acidentária, mas determina que sejam somente pagas as parcelas vencidas
anteriores ao ajuizamento, em lapso não superior a cinco anos.
Em síntese, não se fala em prescrição total para a
percepção de benefícios acidentários junto ao INSS, mas tão somente da sua
modalidade parcial, conforme previsão da Súmula 85 do STJ, a qual, ao tratar
genericamente das relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda
Pública figure como devedora, registra que a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação[8].
Em termos práticos, temos que se um determinado
segurado tivesse grave acidente típico em ambiente de labor em 1980 com perda
total dos membros superiores e não requeresse o benefício aposentadoria por
invalidez acidentária imediatamente, poderia ingressar em juízo posteriormente,
por exemplo, no ano 2000 e ter direito, nesse cenário, as parcelas vincendas
bem como as parcelas vencidas, mas essas últimas limitadas a 1995 (parcelas
integrantes do quinquenio anterior à propositura da ação acidentária). As parcelas
entre 1980 e 1995 restariam prescritas, representando esse período a de
prescrição parcial a ser reconhecida em juízo.
E tal prejudicial prescricional poderia ser
reconhecida pelo juízo mesmo sem que fosse alegada pelo INSS em sede
contestacional? Justamente a aludida alteração promovida pela Lei n°
11.280/2006, autoriza o evento.
O art. 219, § 5°, do CPC, na forma determinada pela
Lei n° 5.925/73, dispunha que a prescrição poderia ser reconhecida e decretada
de ofício caso se tratasse de direitos não patrimoniais. Com o advento do novo
Código Civil, as regras de reconhecimento da prescrição ex officio tiveram
relativa alteração, à medida que passou a poder ser reconhecida pelo julgador
tão somente quando aproveitasse incapaz (art. 194); podendo, no entanto, toda e
qualquer matéria prescricional ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela
parte a quem aproveite (art. 193). Agora, com a chegada da Lei n° 11.280/2006,
alterando o § 5° do art. 219 CPC, o juiz pode reconhecer a prescrição, mesmo sem
provocação da parte interessada, em qualquer situação – e para que não pairem
dúvidas e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Código Civil e do
Código de Processo Civil, a Lei n° 11.280/2006 revogou expressamente o art. 194
do código civilista, que tratava diretamente da matéria sobre prescrição[9].
Em matéria previdenciária, no entanto, antes mesmo
da aludida revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n° 11.280/2006, a
jurisprudência majoritária já reconhecia a possibilidade de decretação oficiosa
da prescrição em favor da autarquia federal, por envolver matéria pública e em
defesa da pessoa jurídica de direito público[10].
Assim, em caso de concessão judicial de um
benefício de natureza acidentária, a sentença cível deve, sempre que apropriado,
reconhecer mesmo de ofício a prescrição parcial ou qüinqüenal. Além disso, se
assim não agir o julgador, em caso de reexame necessário da matéria pela
Superior Instância ou mesmo de apresentação de recurso voluntário pelo INSS que
não contemple o tema prescricional, pode o Tribunal agir oficiosamente para
decretação da prejudicial.
3. O procedimento judicial acidentário
A ação acidentária não corre nos Juizados Especiais
Cíveis (JECs), em razão da vedação a esse rito sumaríssimo, imposto pela Lei n°
9.099/95[11]. A demanda cível contra o INSS tem previsão na Lei n° 8.213/91,
art. 129,II, para correr via rito
sumário, previsto no CPC no art. 275 e ss[12].
No entanto, a prática do foro nos revela que o rito
comum ordinário, previsto no art. 282 e ss. do CPC, vem sendo seguido por se
mostrar mais apto a melhor instrução do processo e por não se mostrar
diretamente prejudicial às partes litigantes. Se é verdade que se torna um
pouco mais moroso o deslinde do conflito, por outro lado a decisão judicial
tende a ser mais justa, mais próxima da verdade material, o que acaba
determinando a opção judicial pelo rito comum ordinário[13].
O primeiro despacho judicial na ação acidentária
deve ser de concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita (AJG), já
que a Lei n° 8.213/91, no seu art. 129, parágrafo único, tratou de considerar
todo o segurado que litiga contra o INSS, nas demandas acidentárias, como
beneficiário da medida, deixando de ser responsabilizado pelo pagamento de
custas iniciais, custas periciais e eventuais honorários advocatícios de
sucumbência. Trata-se de (oportuno) acesso privilegiado ao Poder Judiciário,
diante da constatação de que muitos segurados poderiam restar constrangidos em
litigar judicialmente contra a autarquia federal, caso tivessem alguma
possibilidade de arcar com pesados ônus sucumbenciais na hipótese de não êxito
da demanda. Também se trata de explicitação, pela norma infraconstitucional, de
uma presunção de hipossuficiência dos segurados, geralmente cidadãos humildes
(cujo benefício nunca passa de um teto próximo dos seis salários mínimos
nacionais), que não teriam realmente como sustentar o andamento de um longo
processo, sem prejuízo do seu próprio sustento e do sustento do grupo familiar.
Como decorrência lógica da outorga genérica de AJG
tão somente ao autor da demanda, o STJ editou a súmula n° 110 explicitando que
a isenção de pagamento de honorários advocatícios, nas ações acidentárias, é
restrita aos segurados[14].
Uma segunda grande questão a ser solvida já na fase
postulatória da demanda acidentária gira em torno da concessão de uma tutela
antecipada de mérito. De fato, em geral, o segurado ingressa com uma ação
judicial com pedido de liminar, a fim de que imediatamente seja convertido o
benefício em acidentário e/ou seja restabelecida a prestação cessada pelo órgão
previdenciário de forma indevida. Daí por que a petição inicial deve estar
suficientemente instruída, a fim de que possa ser determinada a concessão de
benefício sem necessidade de prévia realização de prova pericial. Por certo,
como mesmo prevê o art. 273 do CPC, a ordem liminar pode ser requerida no
processo a qualquer tempo, desde que preenchidos os requisitos da
verossimilhança do direito alegado e o perigo de demora na prestação jurisdicional.
Com relação ao deferimento da tutela antecipada de
mérito, a qualquer tempo, entendemos que só pode ser autorizada judicialmente
se houver pedido expresso da parte autora, com suficiente fundamento para
tanto. Da mesma forma, já tivemos a oportunidade para defender a
impossibilidade de o julgador revogar de ofício ordem liminar contra o
segurado, sem que seja juntado aos autos pedido formal do INSS nesse sentido,
também com suficiente fundamento de que o quadro clínico não é mais o mesmo que
havia outrora determinado o restabelecimento da prestação de caráter alimentar
– seja por ter sido feito prova pericial em juízo em desfavor a tese do obreiro
ou seja porque fora efetuada perícia de rotina no órgão previdenciário que não
acusou a manutenção do quadro infortunístico incapacitante[15].
Temos que reconhecer que a polêmica quanto à
possibilidade de revogação de ofício da liminar é mais intensa ao se debater o
tema em sede cautelar, especialmente tendo em conta o condensado poder geral de
cautela, referido no art. 797 do CPC, a autorizar, segundo alguns juristas
(como Galeno Lacerda e João Batista Lopes[16]), que pudesse o julgador
excepcionalmente conceder a tutela de urgência mesmo sem requerimento expresso
da parte demandante. Levando em consideração essa premissa, se poderia o juiz
conceder de ofício a liminar cautelar, bem poderia revogá-la da mesma forma,
sem requerimento expresso da parte demandada. Ademais, é corrente o raciocínio
de que a partir do momento em que a cautela se mostra indevida, não se poderia
tolerar que a mesma, diante de sua natural temporariedade e instabilidade,
possa continuar produzindo os efeitos e assumindo feição de antitutela, ainda
que se trate de interesses disponíveis.[17]
Daí concluir Daniel Amorim Assumpção Neves, ao
tratar da revogação (de ofício) da tutela de urgência em sede cautelar, que o
juiz tem “maior liberdade no que tange a essa espécie peculiar de tutela,
principalmente quando é concedida em sede liminar”; no entanto, em relação à
sorte da tutela antecipada prevista no art. 273, § 4°, bem como no art. 461, §
3°, reconhece o doutrinador que uma nova situação fática abre na verdade
possibilidade para uma nova decisão, que somente poderia ocorrer por provocação
da parte interessada e não seria propriamente uma revogação da anterior
(liminar), mas se tiver conteúdo em sentido contrário, por certo faria com que
a mesma perdesse seu objeto.[18]
Menos dúvidas há, portanto, quanto à
impossibilidade de revogação ex officio determinada pelo juiz em sede de tutela
antecipada (art. 273, § 4°, e art. 461, § 3°, ambos do CPC), onde inclusive não
haveria espaço para a concessão de liminar de ofício, em face da aplicação
inconteste do princípio dispositivo em sentido material ou próprio – a impedir
que o julgador, em manifesta quebra de sua imparcialidade, antecipe o mérito
sem pedido do autor e sem participação ativa do réu, ainda não angularizada a
relação jurídica processual.[19]
Sob outro aspecto, ainda há de se privilegiar a
tese mais conservadora, ora acolhida: é que, como bem explica Marinoni,
trazendo à baila lição de Ovídio Baptista, a antecipação de tutela, pode, em
casos excepcionais, ser mantida ainda que o juiz se incline mais favoravelmente
à tese da inexistência do direito afirmado, quando a revogação prematura do
provimento liminar representa prejuízo irremediável à parte que vem sendo
favorecida e que merece consideração no caso concreto.[20]
Pensemos em um exemplo, em que se cogite de
utilização do art. 273, § 4°, do CPC: tutela de urgência concedida a segurado
para que permaneça em benefício (de caráter alimentar) junto ao órgão
previdenciário, em face do conjunto documental-médico que autoriza se concluir
pela sua incapacidade laborativa; mesmo vindo laudo oficial que coloque em
dúvidas (ou até mesmo negue) a incapacidade, pode o julgador, atentando-se para
as peculiaridades do caso concreto, ainda mais em não havendo pedido de
revogação da liminar pela parte ré (INSS), vir a manter a ordem liminar até o
encerramento da instrução, voltando a enfrentar o tema, de maneira daí
exauriente, em sentença (até porque pode ao final, e não raro acontece, vir a
ser relativizado o teor do laudo oficial, diante dos demais elementos de prova
coligidos aos autos, antes e depois da realização da perícia oficial, conforme
autoriza o art. 436 do CPC).
Por fim, diga-se que sendo concedida a tutela
antecipada na fase postulatória e não sendo revista até o momento de cognição
exauriente, certamente será tratada em sentença a possibilidade de confirmação
ou não da ordem liminar. Em sendo mantida, caso o INSS apresente seu recurso de
apelação, a irresignação deve ser recebida tão somente no efeito devolutivo,
nos termos do art. 520, VII do CPC – representando a medida que o benefício de
caráter alimentar deve ser mantido ao menos até o julgamento de mérito
colegiado a ser realizado pela Superior Instância.
4. A
instrução acidentária
Em um
processo com carga fática tão densa, por certo a instrução na demanda
acidentária é ponto que merece especial realce.
Um conjunto probatório suficientemente apto para
ideal elucidação dos pontos controvertidos (quais sejam, o nexo causal e a
extensão da incapacidade) é formado pela prova documental, pericial e oral –
evidentemente sendo ainda admitidos quaisquer outros meios moralmente legítimos
ainda que não especificados no Código Processual[21].
A prova documental usualmente é apresentada no
processo na fase postulatória, cabendo ao autor-segurado apresentar com a
petição inicial toda a gama de documentos que demonstrem a origem ocupacional
da lesão e a significância do quadro incapacitante. Eis o espaço para a juntada
de documentos médicos e fisioterápicos, Atestados de Saúde Ocupacional (ASOs)
da empresa, Comunicações de Acidente de Trabalho (CATs) emitidas pelos órgãos
competentes, além de exames e prontuários de eventuais internações
hospitalares. Já ao réu-INSS cabe trazer com a sua peça contestacional, o
procedimento administrativo, em que conste todo o histórico de passagem do
segurado pelo órgão previdenciário, bem como o resultado dos últimos exames
médicos realizados pelos peritos autárquicos.
Os processos acidentários, grosso modo, dependem da
realização de uma prova pericial oficial. Ocorre que não obstante a relevância
da prova documental, em geral há versões antagônicas no processo fornecidas
pelo segurado e pelo INSS, fazendo-se assim necessário que um expert da
confiança do juízo possa elucidar melhor os pontos controvertidos de ordem
técnica. Para tanto é fundamental que as partes litigantes além de apresentarem
quesitos, possam nomear peritos assistentes para que se estabeleça produtivo
“contraditório técnico”. A participação dos assistentes, de fato, é fundamental
para o melhor aproveitamento da prova pericial, devolvendo também legitimidade
ao ato solene, desde que haja participação direta e sem restrições indevidas ao
trabalho dos assistentes técnicos. Aliás, a prática forense justamente revela
que a participação direta do assistente no ato de realização da perícia é tão
ou mais importante que a própria ulterior juntada aos autos do seu laudo, no
prazo legal conferido pelo art. 433 do CPC (dez dias depois da juntada aos
autos do laudo do perito oficial).
A perícia oficial é então o grande meio de prova em
uma demanda acidentária, o que não significa dizer que necessariamente a
conclusão pericial deve ser acolhida sem ressalvas pelo julgador[22]. Há sempre
a exigência de julgamento com base na preponderância de provas, cabendo,
inclusive, o afastamento do laudo oficial, desde que se revele isolado no
contexto probatório – sendo relevante também, nesse contexto, a utilização das
máximas de experiência pelo magistrado (art. 335 do CPC), a fim de que cada
prova receba realmente o peso que se conforme à realidade do discutido caso
concreto. Há, sob outro prisma, a possibilidade de o juiz autorizar uma segunda
perícia, caso em meio à instrução entenda que há fundamentos para crer que os
pontos controvertidos não restaram minimamente solvidos com a primeira perícia
(art. 437 do CPC).
Como prova complementar, útil a resolver eventual
conflito de versões especialmente quanto ao nexo causal, a prova oral, colhida
em audiência, deve ser valorizada. De fato, colegas de trabalho, médicos que
vem acompanhando o segurado, dentre outros conhecedores do histórico do
problema ocupacional, podem estar aptos a auxiliar o juízo a melhor esclarecer
as circunstâncias em que se produziu o evento infortunístico. Há, também, em
audiência, a oportunidade de serem colhidos os depoimentos pessoais, e de serem
prestados esclarecimentos pelos peritos assistentes e pelo perito oficial –
desde que, no prazo para apresentação do rol de testemunhas, os procuradores
apresentem os chamados “quesitos de esclarecimento”, nos termos consagrados
pelo art. 435 do CPC.
É, pois, rica a produção de provas em audiência,
sendo oportuno o registro de que, nos moldes do art. 452 do CPC, há uma
determinada ordem para a produção dessas provas no ato solene diante do
Estado-juiz: primeiro sendo dispostas as provas a serem complementadas em
audiência e depois sendo mencionadas as provas que efetivamente devem ser
feitas em audiência. Senão vejamos a sequencia prevista em lei: I – o perito e
os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimento; II – o juiz
tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu; III –
finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo
réu[23].
Por derradeiro, relevante o registro de que se o
segurado possui paralelamente outra demanda envolvendo o mesmo problema de
saúde, mas contra diverso réu (a instituição empregadora[24] ou mesmo a
seguradora privada[25]), pode trazer a prova lá colhida (geralmente a perícia)
para fins de convencimento do juiz neste processo secundário. Por certo não é o
caso de ser acolhida essa prova como emprestada (em sentido estrito), já que
não houve identidade de partes, mas seguramente o aludido meio de prova pode ser
recebido como prova documental unilateral, a se sujeitar ao crivo do
contraditório no processo acidentário – em que o INSS deve imediatamente ser
intimado para falar do meio de prova, no prazo de cinco dias (art. 398 do CPC).
Já tivemos a oportunidade de discutir essa
combatida utilização de meio probante produzido em outra demanda, em que se
verifica identidade do autor, mas não do réu[26]. Se não respeitado o
contraditório no juízo originário, porque não presente a parte a quem não
favorece a prova, que valor poderia ter tal meio probante na causa que venha a
recebê-la?
Não chegaríamos ao ponto de concluir tratar-se ela
de prova ilícita (porque, a priori, não se trata genericamente de prova
contrária a dispositivos moralmente ilegítimos ou legais/tipificados - não
podendo estender-se demasiadamente o espaço conferido às provas ilícitas sob
pena de irrazoável limitação do direito também constitucional à prova[27]) ou
até mesmo de caracterizá-la como prova indiciária (porque, a priori, não se
trata de prova indireta, mas sim se trata de meio probante que atinge
diretamente o próprio factum probandum). Evitando-se o outro extremo, não nos
atreveríamos a equiparar o seu valor probante com o da prova emprestada (em
sentido estrito) em que perfectibilizado o contraditório presente a parte
prejudicada. Deve, pois, realmente ser equiparada ao peso de uma prova
documental unilateral (pré-constituída - sendo inclusive essa a forma que vai
assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeita ao contraditório
no momento de ingresso no processo secundário[28].
Seja como for, a instrução acidentária deve ser
profícua, sendo autorizados todos os meios de prova lícitos que podem convencer
o julgador a melhor solução da demanda. Cabe às partes tomar todas as medidas
para auxiliar o magistrado na busca da verdade material; sendo também possível
que o próprio Estado-juiz, como diretor do processo, promova de ofício
determinadas medidas tendentes a trazer aos autos o máximo de provas confiáveis
para a solução do pleito, conforme expressamente autorizado pelo art. 130, ab
initio, do CPC.
5. Peculiaridades da sentença acidentária
A grande peculiaridade da sentença em demandas
acidentárias, já consagrada pela jurisprudência, é a de que a mesma pode
conceder benefício diverso daquele requerido na petição inicial, quando a
instrução aponta para essa direção. Há aqui clara relativização do princípio
dispositivo em sentido próprio, diante da fungibilidade dos quadros clínicos e
do cunho de ordem pública que assume o procedimento acidentário.
Como regra geral, a causa petendi e o pedido, no
sistema pátrio, somente podem ser modificados sem o consentimento do réu até o
momento da citação, correndo às expensas do autor as custas acrescidas em razão
dessa iniciativa (art. 294 CPC); e mesmo com o consentimento deste até o
saneamento do processo (art. 264 CPC). Sendo possível a modificação, deve-se
observar se o réu é ou não revel; se o for, após a inovação, ter-se-á de
promover nova citação do demandado (art. 321 CPC).
Por sua vez, encerrada a instrução, o juiz deve
prolatar sentença nos limites em que foi proposta, não podendo conceder ou
deixar de conceder coisa além (julgamento ultra petita) ou diversa (julgamento
extra petita) daquela requerida, constante expressamente em pedido da peça
vestibular. Também como lógico corolário do princípio da demanda (ou
dispositivo em sentido material ou próprio) é defeso ao diretor do processo
alterar a causa de pedir e o pedido ao longo da tramitação do feito (art. 128
c/c 460, ambos do CPC), podendo tão somente determinar a emenda da exordial,
antes de determinar a citação, caso entenda pela existência de defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o exame de mérito (art. 284, caput, do
CPC)[29].
No entanto, ingressando a fundo no tema e na forma
como lidado na prática forense, é de se observar que a jurisprudência já vem
excepcionalmente relativizando o teor dos arts. 264, e 128 c/c 460 na hipótese
das ações acidentárias. In casu, em razão especial da natureza protetiva da
matéria, da alterabilidade dos quadros clínicos incapacitantes e da
fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem
pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de benefício
diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio
demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento
(após a realização de perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da
parte adversa (INSS).
De fato, a concepção de que em sentença de acidente
do trabalho declarará o julgador, de acordo com a integralidade do material
probatório coligido aos autos, o direito às prestações acidentárias previstas
em lei, independentemente do pedido específico formulado na exordial, está
devidamente assentado no nosso Tribunal de Justiça e no Superior Tribunal de
Justiça – dentre inúmeros outros julgados: TJ/RS – AI n° 70012612826 (10ª
Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 18/08/2005) e AI
n° 70015140940 (9ª Câmara Cível, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em
04/05/2006); STJ – REsp n° 197794/SC (6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves,
j. em 03/08/2000); e REsp n° 267652/RO (5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j.
em 18/03/2003).
Assim, se o procurador do segurado, nos pedidos
contidos na petição inicial, requereu tão somente o restabelecimento do
benefício provisório auxílio-doença acidentário (B91) e a instrução
(especialmente a partir do laudo oficial) indicou que o quadro é ou se tornou
ainda mais grave, a ponto de ser deferido o benefício máximo, pode o
magistrado, em sentença, conceder imediatamente a aposentadoria por invalidez
acidentária (B92), não cogitada na peça portal.
Exatamente nesse diapasão oportunas as palavras do
Juiz Federal José Antônio Savaris, ao consignar que por força especialmente do
princípio da fungibilidade, entende-se não incorrer em julgamento extrapetita a
decisão judicial que condena o INSS a implantar aposentadoria por invalidez,
embora a parte tenha requerido benefício distinto (auxílio-doença, auxílio-acidente
ou mesmo benefício assistencial)[30].
Por tal razão, ganha em relevância nas demandas
acidentárias a presença do Ministério Público, como fiscal de lei (art. 82, III
do CPC), que deve oferecer parecer final no processo e inclusive indicar para a
concessão do benefício que melhor se aproxime dos resultados instrutórios,
independentemente do pedido expresso contido na petição inicial.
Pois bem, como outra interessante peculiaridade no
processo acidentário, temos a possibilidade de utilização pelo julgador, como
regra de julgamento, do brocardo in dubio pro misero[31]. Ocorre que muitas
vezes o julgador se depara com situação fática de difícil resolução, diante da
complexidade do quadro clínico articulado com a imprecisão das informações da perícia
oficial chamada para elucidar a questão. Se a parte autora e mesmo o INSS
fizeram todos os esforços para esclarecer a questão e mesmo assim o magistrado
possui dúvidas, especialmente no que concerne ao nexo causal, crível que se
valha do brocardo in dubio pro misero e julgue a contenda a favor do
hipossuficiente.
Nesse sentido, também vem se manifestando
recentemente a mais abalizada jurisprudência pátria[32].
Por fim, com relação aos honorários de sucumbência,
a jurisprudência em matéria acidentária vem consolidando entendimento de que em
caso de procedência deve o INSS arcar com a cifra de 10% das parcelas vencidas
até a data do julgamento, nos termos da Súmula 111 do STJ. Questão interessante
que vem sendo esclarecida é referente ao período das parcelas vencidas já pagas
em razão de antecipação de tutela de mérito. Ora, se foi o próprio procurador
do segurado que fez todos os esforços para obter a ordem liminar, por certo não
pode ser prejudicado no momento de perceber a sua legítima verba honorária,
razão pela qual não pode a verba de sucumbência ser paga sobre as parcelas
vencidas, sendo desconsiderados os períodos de vigência da liminar. Deve, pois,
como já vem sido reconhecido em alguns julgados, o INSS arcar com a cifra de
10% das parcelas vencidas até a data do julgamento, incluídas aqui aquelas
parcelas já antecipadas em razão de concessão da tutela antecipatória do mérito
(TJ/RS - AC n° 70042441295, 9ª Câmara Cível, Relatora Desa. Iris Helena
Medeiros Nogueira, j. em 08/06/2011; TJ/RS – ED em AC n° 70028475028, 10ª
Câmara Cível, Relator Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 19/03/2009).
6. Importância da segunda instância no
processo acidentário
Um último
ponto de reflexão a respeito da concessão judicial de benefício acidentário
gira em torno da importância do segundo grau na revisão e pacificação de
questões fáticas e jurídicas importantes.
Ocorre que pelas peculiaridades da demanda
acidentária, especialmente da sentença, são comuns e naturais eventuais
equívocos na concessão de benefício e de outros pontos acessórios de
julgamento, como a condenação em honorários. Tais situações se verificam em
maior número nas comarcas em que não há uma vara especializada em acidentes de
trabalho. Por isso, a participação de experientes Câmaras Cíveis, nos Tribunais
de Justiça, é vital para o trânsito em julgado de decisão que venha a trazer
justiça, legitimidade e pacificação social.
Ainda cabe o registro, acentuando a importância da
segunda instância, de que como a ação acidentária geralmente envolve complexos
quadros de saúde com carga fática visivelmente densa, muito raramente o
Superior Tribunal de Justiça examinará recurso excepcional (encaminhado à
terceira instância), sendo constante a utilização da Súmula 07 do STJ no exame
para a não admissibilidade do recurso especial.
Assim, arbitrariedades levadas a efeito no
julgamento da instância originária só poderão ser corrigidas no julgamento do
recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça, já que por mais injusta que seja
a decisão, estando em jogo a utilização das provas carreadas aos autos (e o
revolvimento dos fatos), dificilmente terá trânsito eventual irresignação
encaminhada a Corte sediada em Brasília[33].
No caso do Rio Grande do Sul, o Tribunal de
Justiça, de acordo com o seu regimento interno, possui duas Câmaras Cíveis
especializadas na matéria acidentária, a 9ª e a 10ª (componentes do 5° Grupo
Cível), as quais possuem o importante dever de consolidar determinados
posicionamentos comuns nas demandas envolvendo acidente de trabalho e analisar
com cuidado as questões fáticas próprias de cada demanda, dado ser este o
último momento, na prática, para reversão de entendimento a respeito da
extensão do problema de saúde e da configuração do nexo causal.
Nesse diapasão, cresce também a importância da
sustentação oral a ser realizada pelos procuradores das partes, a fim de que,
em homenagem ao contemporâneo princípio da colaboração[34], auxiliem os
Desembargadores a elucidar determinadas questões fáticas melindrosas.
Por fim, da mesma forma salientamos que o recurso
de embargos de declaração, opostos em face do julgamento da apelação, marca a
efetiva última chance de correção imediata e adequada de eventual equívoco na
apreciação de um determinado fato importante para o deslinde da lide – situação
denominada de “erro de fato” e que pode ser colmatada na sede deste recurso,
com eventual efeito infringente.
Aliás, já tivemos a oportunidade[35] de explicitar
que se o erro material consiste em vício na exteriorização do julgamento, por
equívoco/omissão de linguagem e/ou vocabulário utilizado pelo Estado-juiz, o
erro de julgamento decorre de equívoco na apreciação do conjunto
fático-probatório ou das disposições jurídicas, de direito material, a orientar
o julgamento do caso sub judice, daí ser tecnicamente correto se distinguir
duas espécies de erro de julgamento (de direito material): erro de fato e erro
de direito.[36] Temos que o manifesto equívoco de direito, a abranger as normas
de direito material a solucionar a demanda, não pode ser corrigido pelos
embargos de declaração, mas sim pela via do recurso próprio; no entanto, e esse
é o ponto de destaque nessa passagem, manifestos erros de fato poderiam ser
excepcionalmente alterados celeremente pela apresentação dos aclaratórios, com
efeitos infringentes, como vem reconhecendo criteriosa jurisprudência[37].
Portanto, a sensata e oportuna utilização dos
recursos de apelação e embargos de declaração, diante da robusta carga fática e
documental-técnica que apresenta, em geral, a lide acidentária é medida eficaz
e justa na pacificação da relação segurado e órgão previdenciário, sendo o
segundo grau a instância adequada para possível correção dos rumos da demanda,
inclusive para retificação de eventuais e importantes erros de fato, diante da
restrição crescente ao acesso do jurisdicionado às instâncias extraordinárias.
Conclusão
Em suma, a demanda acidentária é oportunidade
processual necessária e peculiar para o segurado acidentário discutir, perante
a Justiça Estadual, a concessão de benesse de caráter alimentar contra o INSS.
Geralmente acompanhada de pedido de ordem liminar,
a peça portal deve trazer pedidos sucessivos, mesmo porque os quadros clínicos
possuem característica de forte fungibilidade, e a demanda acidentária, por
normalmente correr via rito comum ordinário, tende a se prolongar por maior
período. Mesmo que assim não se suceda, pode o sentenciante conceder
excepcionalmente benefício diverso do perquerido, mas desde que se conforme ao
conteúdo da instrução (teor articulado das aportadas provas documental,
pericial e oral).
O segundo grau tende a ser a vital e,
provavelmente, a única instância revisora, razão pela qual a análise de peças
recursais, como a apelação cível e os embargos de declaração, deve ser profunda
e devidamente fundamentada, trazendo o decisum legitimidade e pacificação para
a relação jurídica estabelecida entre o segurado e o INSS , como também
servindo o aresto para pautar o julgamento de casos futuros (efeito
prospectivo).
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--------------------------------------------------------------------------------
[1] Lembrando o leitor os avanços que já foram
feitos, em outras oportunidades, em temática afim: RUBIN, Fernando; ROSSAL,
Francisco. Elementos para a investigação/caracterização do nexo causal e
matéria acidentária. Revista Justiça do Trabalho (2010): 43/52. HS Editora;
RUBIN, Fernando; ROSSAL, Francisco. Benefícios acidentários e procedimento
administrativo. Revista Trabalhista Direito e Processo n° 36 (2011):
186/200. LTr Editora.
[2] PAIXÃO, Floriceno; PAIXÃO, Luiz Antônio C. A
previdência social em perguntas e respostas. Porto Alegre: Síntese, 2004. 40ª
Ed. p. 148/149.
[3] GERALDO DE OLIVEIRA, Sebastião. Proteção
jurídica à saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2010, 5ª Ed. p. 224/227.
[4] VILELA VIANNA, Cláudia Salles. Previdência
Social: Custeio e benefícios. São Paulo: LTr, 2008, 2ª Ed. p. 353.
[5] MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto
Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. São Paulo:
Saraiva, 2009. 5ª Ed. p. 118/121.
[6] BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William.
Direito previdenciário na visão dos tribunais. São Paulo: Método, 2009. P. 230.
[7] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado
de direito processual civil. Tomo I, Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. 3ª ed.,
p. 377/378.
[8] SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito
previdenciário esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 321.
[9] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do
processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 193.
[10] DUARTE,
Marina Vasques. Direito previdenciário. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. 7ª
ed. p. 207.
[11] DALL´ALBA, Felipe Camilo. Curso de juizados
especiais. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 35.
[12] OPITZ, Oswaldo; OPITZ, Silvia. Acidentes do
trabalho e doenças profissionais. São Paulo: Saraiva, 1988. 3ª ed. p. 259.
[13]ROCHA, Daniel Machado da.; BALTAZAR JR., José
Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. Porto Alegre:
Livraria do advogado: 2011, 10ª ed. p. 389/398
[14] VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de
direito previdenciário. São Paulo:
Atlas, 2011. 4ª ed. p. 634.
[15] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do
processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 136/139.
[16] LOPES, João Batista. Os poderes do juiz e o
aprimoramento da prestação jurisdicional in Revista de Processo n° 35 (1984):
24/67.
[17] CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao
código de processo civil – Do processo cautelar. Vol. 11. São Paulo: RT, 2001,
p. 736/737.
[18] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões
para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil. São
Paulo: Método, 2004, p. 296 e 178.
[19] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de
tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 77/79.
[20] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da
tutela na reforma do processo civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 73 e
114.
[21] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª Ed. p. 155.
[22] COSTA, Hertz J. Acidentes de trabalho na
atualidade. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 222/232.
[23] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz. Prova. São Paulo: RT, 2011, 2ª ed. 787.
[24]GERALDO DE OLIVEIRA, Sebastião. Indenização por
acidentes do trabalho ou doença ocupacional. 4ª Ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 66
e ss.
[25] RUBIN, Fernando. Processo judicial seguro
(privado) em razão de acidente de trabalho in Revista Jurídica (Porto Alegre)
n° 405 (2011), p. 79 e ss.
[26] RUBIN, Fernando. Provas atípicas. Revista Lex
de Direito Brasileiro n° 48 (2010), p. 44 e ss.
[27] BARBOSA MOREIRA, J. C. Provas atípicas in
Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.
[28] CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade
e relevância. São Paulo: RT, 2006. p. 46/47.
[29] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do
processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 212.
[30] SAVARIS, José Antônio. Coisa julgada
previdenciária como concretização do direito constitucional a um processo
justo. Revista brasileira de direito previdenciário n° 01, Ano 01, 2011:
65/86. Especialmente p. 70.
[31] PEDROTTI, Irineu A.; PEDROTTI, Willian A.
“Acidentes do trabalho”. São Paulo: LEUD, 2003. 4ª ed. p. 109.
[32] APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO
ACIDENTÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (...). Tratando-se de demanda onde
postulada a concessão de benefício de natureza acidentária, a competência para
o feito é da Justiça Estadual. A aposentadoria por invalidez requer a
constatação de incapacidade definitiva e a impossibilidade de reabilitação do
segurado para atividade que lhe garanta a subsistência, conforme previsão legal
do benefício contida na regra do art. 42 da Lei n° 8.213/91. Conforme
entendimento jurisprudencial desta Corte e do STJ, não apenas os elementos
previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, mas também aspectos sócio-econômicos,
profissionais e culturais do segurado devem ser considerados para fins de
concessão da aposentadoria por invalidez. Peculiaridades do caso concreto e
análise da situação pessoal do segurado que permitem a concessão do benefício
de acordo com o conjunto fático-probatório dos autos. O magistrado não está
adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos
ou fatos provados nos autos, de acordo os artigos 131 e 436 do CPC. Aplicação
do princípio in dubio pro misero, que determina a interpretação do conjunto
fático-probatório de forma mais favorável ao segurado. PRELIMINARES REJEITADAS.
APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70040971590, Nona Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 25/05/2011).
[33] USTÁRROZ, Daniel; PORTO, Sérgio Gilberto.
Manual dos recursos cíveis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, 3ª Ed. p.
232/234.
[34] RUBIN, Fernando. O contraditório na visão
cooperativa do processo in Revista Dialética de Direito Processual n° 94
(2010). p. 28 e ss.
[35] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do
processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 190.
[36] GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso.
Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936, p. 177/178.
[37] EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. ERRO DE
FATO. Contradição, para fins de embargos declaratórios, é a constatação de
assertivas inconciliáveis na motivação apresentada ou fundamento em choque com
a conclusão, o que não ocorre na espécie. Há possibilidade de correção de erro
de fato em aclaratórios (Embargos de Declaração nº 70020953717, Vigésima
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de
Castro Bins, Julgado em 20/08/2007).
(*) Fernando Rubim Advogado, Bacharel em Direito
pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica. Mestre em processo civil pela
UFRGS. Professor da Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Ritter
dos Reis (UNIRITTER), Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas
do Rio Grande do Sul – CETRA-IMED, Professor Pesquisador do Mérito Estudos de
Porto Alegre. Professor colaborador do Centro de Orientação, Atualização e
Desenvolvimento Profissional – COAD-ADV. Professor convidado de cursos de
Pós-graduação latu sensu. Articulista de revistas especializadas em processo
civil, previdenciário e trabalhista. Lançou recentemente a obra "A
preclusão na dinâmica do processo civil", pela Editora Livraria do
Advogado, 1ª ed., 2010, 262 p., Email: fernando.rubin@direitosocial.adv.br
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