quarta-feira, 31 de julho de 2013

Amianto - TRT-PR reconhece responsabilidade objetiva do empregador no adoecimento, por arbestose



Amianto
 TRT-PR reconhece responsabilidade objetiva do empregador no adoecimento, por arbestose
Por Luiz Salvador e Olímpio P. Filho *
A Segunda Turma do TRT da Nona Região, em Acórdão Relatado pelo Desembargador Márcio Dionísio Gapski (RO 05219-2006-892-09-00-3), reformando a sentença de primeiro grau, dá provimento ao apelo do reclamante HERBERT FRUEHAUF contra as empresas recorridas MULTILIT FIBROCIMENTO LTDA, MULTILAJES PRE MOLDADOS DE CONCRETO LTDA e POLYFIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e, reconhecendo a nulidade da despedida, assegura a reintegração, com pagamento das parcelas salariais mensais decorrentes do contrato e reflexos, além da condenação por danos materiais e morais, incluindo honorários advocatícios.
Na peça inicial o reclamante esclareceu que foi admitido com higidez física e mental, tendo desenvolvido adoecimento ocupacional por arbestose (pleural), exposto que foi ao contato direto com poeira de amianto no desenvolvimento de suas atividades diárias em serviços de manutenções, produtivas, corretivas e preventivas de molassa, do moinho de pó, de todas as máquinas e empilhadeiras (...);
Diante dos laudos e diagnósticos produzidos a Previdência concedeu ao reclamante o benefício auxílio doença acidentário (B91) que depois foi convertido em aposentadoria acidentária, por invalidez permanente. E com base na farta prova produzida nos autos, o Acórdão reconheceu a responsabilidade objetiva do empregador por exercer atividade de risco (CLT, art. 2º), submetendo seu empregado a trabalhar em meio ambiente laboral propício ao desenvolvimento de adoecimentos ocupacionais, como ocorreu, concluindo o Acórdão que:
"é exatamente porque ao empregador cabem os riscos do negócio (art. 2º da CLT), que exsurge sua responsabilidade quanto ao acidente que vitimou ou doença que acometeu seu empregado, implicando em inversão do ônus da prova, que passa a pesar sobre os ombros da empresa. À reclamada cabia comprovar que possibilitou ao empregado o trabalho isento de agentes agressores ou à exposição de riscos, o que no caso em comento, por óbvio, não ocorreu. Aplicação do princípio da aptidão da prova".
Leia a íntegra do Acórdão:

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO

2ª TURMA

TRT-PR-05219-2006-892-09-00-3 (RO)


VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 02ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS -PR , sendo Recorrente HERBERT FRUEHAUF e Recorridos MULTILIT FIBROCIMENTO LTDA., MULTILAJES PRE MOLDADOS DE CONCRETO LTDA. e POLYFIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA..

I. RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença de fls. 731-746, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 759, que rejeitou os pedidos, recorre o autor.

O autor Herbert Fruehauf, através do recurso ordinário de

fls. 762-772 postula a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) nulidade do laudo pericial; e b) doença profissional.

Custas dispensadas (fl. 746).

Contrarrazões apresentadas pelos réus Herbert Fruehauf, Multilajes Pre Moldados de Concreto Ltda., Polyfit Indústria e Comércio Ltda. e Multilit Fibrocimento Ltda. às fls. 777-790.

O Ministério Público do Trabalho declinou da intervenção (fl. 796).
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade,

CONHEÇO do recurso ordinário interposto.
2. MÉRITO
1. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL

O autor pugna pela declaração de nulidade do laudo pericial, alegando que foi adulterado e realizado por perito sem habilitação técnica sobre a matéria demandada. Aduz que as afirmações do “expert” foram dúbias e inconclusivas, pedindo retorno dos autos para nova perícia.

Sem razão.

Os laudo pericial foi colacionado em fls. 417-439. Foram tecidos esclarecimentos complementares em fls. 581-585 e 672-676.
A nulidade deve ser arguida, pela parte interessada, na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos, o que foi observado eis que o reclamante o fez em impugnação ao laudo pericial (fl. 497).
Ao contrário do que aduz o autor não há prova de adulteração ou falsidade no laudo técnico, nem de incompetência funcional do perito, que é médico especialista do trabalho, não havendo nada que desabone sua formação.
Rejeito.
2. DOENÇA PROFISSIONAL
A par da robusta prova dos autos, pede o autor que seja julgada procedente a reclamatória nos termos da inicial, com condenação de todas as empresas. Sustenta que há nexo causal entre a doença e o labor, que foi aposentado por invalidez por acidente de trabalho, que o termo de ajustamento de conduta feito pelas rés com o Ministério Público do Trabalho demonstra que as condições de trabalho não eram adequados nem as constantes dos laudos ambientais realizados pela empresa, que diversos atestados médicos e exames retratam que o autor é portador de asbestose, que a máscara utilizada era sem filtro (atestado pelo perito) não sendo suficiente para elidir a contaminação por asbesto, que há contradição entre o laudo e as demais provas produzidas.
Por oportuno, transcrevo os fundamentos da sentença que não reconheceu existência de doença do trabalho, indeferindo os pleitos indenizatórios decorrentes, com base na conclusão pericial (grifos nossos):
A perícia médica apresentou um histórico ocupacional do autor, realizou exame físico no mesmo e analisou os exames complementares e demais documentos médicos constantes dos autos.
Em resposta aos quesitos, o Perito apontou que embora o autor estivesse exposto a asbesto e amianto durante o período em que laborou para a primeira ré, tais agentes estavam presentes em níveis abaixo dos limites de tolerância e dos níveis de ação admitidos (fls.  428/429 - itens 4 e 11, fl. 430 - item 3).
Afirmou que o obreiro recebia EPIs, os quais eram aptos a deixar o ambiente laboral dentro dos parâmetros aceitáveis, conforme as normas de higiene ocupacional (itens 9, 10 e 13).
Também asseverou que não foi constatada a exposição a agentes agressivos de modo habitual e permanente, mormente porque o reclamante não trabalhava diretamente na área de produção (fls.  429/430 - itens 11 e 17, fl. 431 - item 4).
Esclareceu, ainda, que para um trabalhador desenvolver asbestose é necessário que o mesmo esteja exposto a níveis acima do nível de ação ou dos limites de tolerância por tempo prolongado -acima dos 10 anos, mais comumente observados nos expostos de 20 a 30 anos, o que não se enquadra na situação em estudo (fl. 431 - item 6).
Ponderou, ademais, que as alterações de imagem eventualmente identificadas na análise das radiografias apresentadas podem ser decorrentes de patologias não relacionadas com a exposição a amianto, bem como que embora o conjunto de sinais e sintomas apresentados pelo obreiro façam acreditar que a asbestose é uma das possibilidades da patologia que o acomete , os exames feitos, especialmente a biópsia, não indicam tal doença (fl. 433 - item 13, fl. 436 - item 29).
Por fim, concluiu seus trabalhados afirmando que (fl. 439):
7. CONCLUSÃO:
Da análise dos trabalhos conclui-se que:
-O Reclamante trabalhou para a Reclamada desde 02/01/95 até o dia 17/08/99 tendo exercido a função de ENCARREGADO DE MANUTENÇÃO MECÂNICA -VEÍCULOS E INDÚSTRIA (4 anos e 07 meses).
-Atualmente aposentado pelo INSS -benefício B-92 -Incapacidade por auxílio-doença acidentário.
-O amianto usado pela empresa MULTILIT é da Varidade Crisotila -devidamente autorizado pelo Ministério do Trabalho e com baixo índice de incidências de doenças conforme a literatura médica.
-As avaliações ambientais feitas se encontram dentro do nível de ação e do limite de tolerância conforme avaliações ambientais feitas entre 1995 e 2000 e que constam nas páginas 783 e 854 -5º volume de docs.  da reclamada.
-As avaliações radiológicas e tomográficas atuais não demonstram patologia ocupacional - asbestose.
-A biópsia feita pelo autor em 21/07/2004 com diagnóstico: Pleurite Crônica, Fibrosante, Inespecífica (CID R 09.1) não confirma asbestose na atualidade.
CONCLUSÃO FINAL
-Na luz do atual conhecimento médico, NÃO HÁ NEXO DE DOENÇA PROFISSIONAL NO TRABALHO -desencadeada por trabalho de ENCARREGADO DE MANUTENÇÃO na empresa MULTILIT relacionado à asbestose.
-Esse trabalho foi revisado pelo Professor Roberto Pirajá de Araújo, Professor Adjunto de Pneumologia da UFPR, CRM 1941.
Ainda que a prova pericial não vincule o Juízo, a teor do art. 436 do CPC, o laudo apresentado convence da inexistência de nexo causal, mormente não tenha sido objetivamente infirmados pelos demais elementos constantes nos autos.
É de se apontar, inclusive, que nas duas oportunidades em que prestou esclarecimentos, o Perito foi enfático em ratificar a inexistência de nexo de causalidade, rebatendo um a um os argumentos apresentados pela parte autora.
Observa-se, assim, que as impugnações lançadas pelo reclamante sobre os trabalhos periciais traduzem, em verdade, seu inconformismo com o resultado que lhe foi desfavorável, sendo que apenas a apresentação de laudo divergente de seu assistente técnico não se constitui em meio hábil a desmerecer a perícia técnica realizada por profissional de confiança do Juízo, notadamente porque suas conclusões foram endossadas por profissional da área de pneumologia.
Por outro bordo, ainda que na esfera previdenciária tenha sido reconhecido pelo INSS o nexo técnico, tal não vincula o julgamento desta demanda nem desmerece a perícia judicial, realizada com observância do contraditória e ampla defesa, mormente o nexo causal tenha sido afastado pela mesma.

[...]
Ante tais fundamentos, improcedem os pedidos elencados na exordial referentes a indenização por danos morais e materiais.
Merece reforma.
O inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal (XXVIII
-seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa) estabelece a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador onde a culpa do empregador foi fixada como pressuposto do dever de indenizar.
Ao lado da regra da regra constitucional, o Código Civil instituiu norma especial, aplicável às relações de trabalho, como se observa pelo teor do parágrafo único do art. 927:
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Note-se que o parágrafo único do art. 927 do CC determina a responsabilidade objetiva para os casos previstos em lei e, também, na exploração de atividade de risco, não revogando aqueles dispositivos que condicionam o dever de indenizar à conduta culposa do agente agressor (responsabilidade subjetiva), mas apenas trazendo previsão de regra especial para a matéria. Assim, com o advento do Código Civil de 2002, passaram a vigorar duas regulamentações distintas (e de mesma hierarquia) acerca do dever de indenizar:
-A responsabilidade subjetiva: prevista na Constituição Federal (artigo 7º, XXVIII) e no Código Civil (artigos 186, 187 e 927, caput);
-A responsabilidade objetiva: Código Civil (artigo 927, parágrafo único).
Sobre a coexistência das responsabilidades objetiva e subjetiva, a doutrina esclarece:
... a responsabilidade objetiva não suplantou, nem derrogou a teoria subjetiva, mas afirmou-se em espaço próprio de convivência funcional, para atender àquelas hipóteses em que a exigência da culpa representava demasiado ônus para as vítimas, praticamente inviabilizando a indenização do prejuízo sofrido. (Sebastião Geraldo de Oliveira. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.
São Paulo : LTr, 2005, p. 83)
No caso, trata-se de hipótese que dá ensejo à atribuição de responsabilidade objetiva à reclamada, motivo por que é aplicável o disposto no parágrafo único do artigo 927 do CC.
Nas oportunidades em que a atividade normalmente desenvolvida na empresa é capaz de causar danos ao trabalhador, a responsabilidade do empregador decorre da aplicação da teoria do risco criado. Embora se admita o afastamento de tal responsabilidade, é necessário, para tanto, que o empregador comprove ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito postulado (o que inexistiu, há hipótese), notadamente que afastem a responsabilidade que lhe é imputada, como ocorreria caso demonstrada, por exemplo, a culpa exclusiva do empregado (o que tampouco se infere dos autos).
Isto porque, a contrapor o risco pela atividade econômica exercida, o empregador não produziu meios suficientes para neutralizá-lo e impedir o dano, ou seja, a ré criou “condições funcionais de risco”, gerando dano previsível a outrem.
Não se pode deixar de considerar que o empreendedor, quando decide em qual ramo negocial irá investir, assume os riscos integrais da atividade econômica a ser desenvolvida, inclusive riscos e danos que podem ser causados a seus empregados, ao meio ambiente e à comunidade onde atua.
E é exatamente porque ao empregador cabem os riscos do negócio (art. 2º da CLT), que exsurge sua responsabilidade quanto ao acidente que vitimou ou doença que acometeu seu empregado, implicando em inversão do ônus da prova, que passa a pesar sobre os ombros da empresa. À reclamada cabia comprovar que possibilitou ao empregado o trabalho isento de agentes agressores ou à exposição de riscos, o que no caso em comento, por óbvio, não ocorreu. Aplicação do princípio da aptidão da prova.
No caso, o reclamante foi admitido pela 1ª ré em 02/01/95, como encarregado de manutenção de veículos, laborando até 17/08/99 (CTPS, fl. 50).
Recebeu auxílio-doença acidentário, a partir de 25/05/04 (fl. 65), o qual foi transformado em aposentadoria por invalidez, em 26/04/07 (fl. 457).
O laudo pericial foi colacionado em fls. 417-439, com esclarecimentos complementares em fls. 581-585 e 672-676.
As atividades do obreiro foram assim descritas (fl. 419):
-coordenava as manutenções produtivas, corretivas e preventivas de molassa, do moinho de pó;
-às vezes fazia manutenção preventiva de todas as máquinas;
-às vezes fazia manutenção das empilhadeiras;
-ajudava esporadicamente na execução das atividades;
-trabalho mais administrativo coordenando equipes de manutenção;
-circulava em todo chão de fábrica;
Importante ressalvar haver controvérsia quanto ao diagnóstico da doença do qual o autor é portador: se asbestose ou não.
O perito confirma que o reclamante tem lesão pleural (fl. 428), concluindo, no entanto, que a biópsia feita em 21/07/04, não confirma asbestose na atualidade. (“a biópsia feita pelo autor em 21/07/2004 com diagnóstico pleurite crônica, fibrosante, inespecífica não confirme asbestose na atualidade”).
Contudo, há diversos atestados médicos posteriores a 21/07/04 que diagnosticam asbestose: 21/09/04 (fl. 106), 27/09/04 (fls. 69-82), 16/02/05 (fl. 78), 12/05/05 (fl. 71), 02/08/05 (fl. 70), 08/12/05 (fl. 68), 24/04/06 (fl. 242), 05/07/06 (fl. 243), 06/07/06 (fl. 244), 10/08/06 (fl. 403), 05/02/07 (fl. 404), contêm CID J92 (Placas pleurais com presença de amianto - asbesto).
O laudo médico pericial do INSS, datado de 18/12/06, também traz CID J61 - pneumoconiose devida a amianto - asbesto.
O relatório do Hospital Universitário do Cajuru, datado de 14/03/08, diagnosticou asbestose (fls. 611-614).
Em laudo complementar, é possível confirmar que o próprio perito não descarta a possibilidade de asbestose, no caso. Esclareceu que a maioria dos exames revelam “resultado inespecífico, portanto não existe a certeza diagnóstica” (fl. 583), que as lesões pulmonares do autor podem ter como causa a exposição a asbesto (fl. 675, a), que não há prova de que o autor tenha tido qualquer outra moléstia granulomatosa ou tuberculose (fl. 675, b).
A testemunha do Juízo, o médico radiologista Dante, declarou que:
o depoente somente lembra que fez um laudo relativo ao processo do reclamante; 02. inicialmente, constou da conclusão do laudo a última frase conforme documento da fl. 502, referente ao asbesto; 03. após conversar sobre o assunto com um colega estudioso do assunto, Dr.  Gustavo Meirelles, optaram por retirar a frase, para que não houvesse uma indução a um diagnóstico, pois é necessário examinar diversas outras questões do histórico do paciente para determinar as causas das lesões verificadas no exame; 04. isoladamente, um exame de imagem não é suficiente para determinar a causa da doença; 05. as lesões apresentadas pelo autor são compatíveis com lesões causadas pela exposição ao asbesto; 06. as lesões podem ser causadas por motivos diversos, como uma doença anterior, independentemente da exposição ao asbesto; 07. alguém que nunca foi exposto ao asbesto pode desenvolver as lesões; 08. por outro lado, o asbesto pode ser o causador destas lesões; 09. normalmente apresentam lesões pessoas expostas por longos períodos a quantidades significativas do amianto, devendo ser avaliado tanto a quantidade como o tempo de exposição para o diagnóstico ; 10. a manifestação das lesões quando decorrentes de exposição ao asbesto é tardia, aparecendo cerca de 15/30 anos após a exposição; 11. eventualmente, a manifestação pode ocorrer em menos tempo; 12. não é possível fazer a verificação da existência ou não de fibras de amianto no pulmão do paciente a partir do exame realizado pelo depoente, sendo necessário, para tanto, uma avaliação histológica, ou seja, do tecido pulmonar ou pleural; 13. as alterações encontradas no pulmão e na pleura do reclamante estão descritas na literatura como sendo características da exposição ao amianto, embora não exclusivas desta exposição; 14. as lesões apresentadas no exame do autor não podem ter sido causadas por um trauma ou em decorrência de fumo; 15. outras causas para as lesões apresentadas poderiam ser: doenças granulomatosas (tuberculose, como exemplo); 16. é possível estabelecer a definição da causa das lesões desde que seja examinado o histórico do paciente, o exame de imagem, eventual exame histológico (fl. 632, destaquei).
A testemunha do autor, também médico radiologista, complementou:
o depoente não conhece o autor, mas lembra que fez um exame para o mesmo; 02. a frase que faz referência ao asbesto constou inicialmente como uma recomendação, tendo sido retirado depois em razão de aconselhamento de um médico especialista na área, com maior experiência sobre o assunto, que relatou ser desaconselhável a indicação, pois o médico que solicitou o exame vai analisar a descrição das imagens e, automaticamente, considerar a possibilidade de a exposição ao asbesto ser a causa; 03. além da exposição ao asbesto, as lesões apresentadas pelo autor poderiam ser causadas por uma tuberculose anterior; 04. parte das lesões apresentadas poderiam ser causadas por um trauma, mas não a totalidade das lesões ; 05.  isoladamente, o fumo não pode ser causa desse tipo de lesão; 06. as lesões causadas pelo fumo são diferentes das apresentadas pelo autor;
07. para estabelecer o nexo entre a exposição e a lesão, seria necessário o estudo o histórico do paciente, verificar se houve exposição ao amianto e verificar a presença da fibra no tecido, com exame histológico; 08. não pode afirmar com, certeza se o exame histológico é decisivo no diagnóstico. (fl. 633, grifei)
É certo que nenhuma outra causa, que não a exposição a amianto, para a doença foi comprovada (fumo foi descartado como causa e não comprovada tuberculose ou qualquer outro problema pulmonar que tenha acometido o reclamante) e que o aparecimento da doença pode ocorrer anos após a exposição ao agente agressivo.
Assim, diante do exposto, tenho que o autor é portador de asbestose.
Embora o perito tenha asseverado que “NÃO HÁ NEXO DE DOENÇA PROFISSIONAL NO TRABALHO -desencadeada por trabalho de ENCARREGADO DE MANUTENÇÃO na empresa MULTILIT relacionado à asbestose” (fl. 439, destaque no original), certo é que a conclusão do laudo pericial não vincula o julgador, o qual pode formar seu convencimento com base em outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC).
Entendo que há elementos suficientes a elidir a conclusão da perícia técnica, quanto ao nexo causal.
1. A atividade da empregadora (1ª ré) é de risco eis que seu objeto social é “indústria e comércio de fibrocimento” (fl. 286), material feito de asbesto = amianto. Esclareça-se que fibrocimento é “Material de construção resultante de uma mistura íntima de cimento Portland e asbesto, e que apresenta boas propriedades de resistência à intempérie, e propriedades isolantes do calor e da umidade, empregado sob as formas de chapas onduladas em coberturas de edifícios, de chapas planas em paredes divisórias e caixas-d’água, e de tubos em canalizações e dutos; cimento-amianto”
(descrição do Dicionário Aurélio).
2. O Anexo V do Decreto 3.048/99 que traz os agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, conforme previsto no art. 20 da Lei 8.213/91 (I -doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social) elenca o asbesto ou amianto.
3. A autarquia previdenciária reconheceu nexo de causalidade entre a doença e o trabalho ao deferir ao autor auxílio-doença por acidente de trabalho (B91) e aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho (B92), conforme fls. 666 e 457.
4. Houve CAT, expedida por autoridade pública (CEMAST -Centro Metropolitano de Apoio à Saúde do Trabalhador), datada de abril de 2004 (fl. 84), descrevendo exposição em trabalho com amianto e diagnosticando espessamento pleural pelo asbesto.
5. Não comprovada a eficiência do EPI do autor, no controle de absorção de asbesto, visto que o laudo declarou que o reclamante usava “máscara 3M simples sem filtro” (fl. 429).
6. O perito reconhece que os equipamentos de proteção coletiva da empresa não eliminavam completamente a exposição de amianto e, embora diga que “deixavam o ambiente dentro dos parâmetros aceitáveis de acordo com as normas de higiene ocupacional” (fl. 429), “abaixo dos níveis de tolerância e do nível de ação”, faz a afirmação baseado nas “avaliações ambientais anexas”, ou seja, conforme laudos feitos pelas rés, juntados no vol. de docs. Não consta apuração pelo “expert”.
7. Termo de ajuste de conduta feito entre a 1ª ré o Ministério Público do Trabalho, em 2003, estabelece uma série de procedimentos que a empresa deveria tomar referentes a organização e limpeza dos setores, eliminação de resíduos, elaboração de projeto de ventilação adequada, fornecimento de EPIs adequados (fls. 525-526).
8. O perito disse que “não houve a constatação de agente agressivo de modo habitual e permanente”, donde conclui-se que havia contato, de alguma maneira, com o amianto (fl. 430).
9. O laudo admitiu que “o amianto pode ser inalado e, em sendo partículas minúsculas, pode chegar ao alvéolo e pleura ou seja nas porções mais finais do trato respiratório” e que “o autor podia ter contato com máquinas ou peças que estivessem com resíduos de poeira” (fl. 431).
10. Embora o perito assegure que para o trabalhador desenvolver asbestose é necessário exposição ao agente danoso acima dos dez anos, tenho que a afirmação não é absoluta, tendo em vista que as testemunhas, também médicas, relataram a possibilidade de desenvolvimento em tempo inferior. Note-se que, no caso, o autor trabalhou de 15/08/90 a 17/12/91 e de 02/06/93 a 30/12/94 para a 2ª ré e 02/01/95 a 17/08/99 para a 1ª ré (CTPS, fls. 49/58), totalizando quase 10 anos em prol do grupo econômico.
11. Não existem evidências, nos autos, de que o autor apresentava alguma doença pulmonar antes da admissão com a empresa reclamada
(quesito m, fl. 583).
Reformo, para reconhecer a existência de nexo causal entre a doença (asbestose) e o trabalho do autor.
Assim sendo, analisam-se os pedidos decorrentes do reconhecimento de doença ocupacional.
3. DANOS MATERIAIS
O autor pede pensão mensal vitalícia pela perda da capacidade laborativa em razão da doença ocupacional, no valor de cinco salários mínimos, média da última remuneração, mais férias com 1/3, 13º salários ou, sucessivamente, ao grau de redução da capacidade laborativa, desde o momento em que foi posto a trabalhar em ambiente poluído até o evento morte, parcelas vencidas e vincendas, com constituição de capital suficiente para garantia das prestações.
Acolho, em parte.
Não resta dúvida de que o reclamante restou inabilitado para o trabalho exercido anteriormente, com redução da capacidade laborativa.
Note-se que o perito, em nenhum momento, retrata o estado de saúde atual do reclamante, nem quantifica a perda da capacidade laboral, limitando-se a declarar a ausência de nexo causal entre a doença e o trabalho. Também não foram apresentados quesitos, nem ao menos complementares, pelas partes, acerca da redução da capacidade laborativa.
O autor está, desde 26/04/07 (fl. 457), aposentado por invalidez.
À falta de outros elementos probatórios em contrário, reputo que o reclamante está totalmente incapacitado para o trabalho, conforme atestado pela perícia clínica do INSS, realizada pela médica Luciana Sanson -CRM 17710, em 26/04/07 (fl. 661):
CID J 61 Pneumoconiose devida a amianto [asbesto] e outras fibras minerais
Segurado com 48 anos de idade, de profissão de encarregado mecânico á 30 anos foi encaminhado a esta unidade com diagnóstico de CID J45 [asma] e J92 [placas pleurais com presença de amianto = asbesto].  Neste centro de reabilitação profissional após a avaliação clínica foi considerado com capacidade laborativa residual mínima, por estar impedido de trabalhos que demandem qualquer esforço físico.
Assim como deve evitar exposição a asbesto e aerodispersóides, agentes químicos de qualquer natureza.
Visto o exposto foi considerado inelegível permanente pois não tem condições de cumprir jornada de trabalho normal em regime patronal ou auto prover-se.
Feitas essas considerações, observa-se preliminarmente que a pensão previdenciária pode ser recebida cumulativamente com a pensão decorrente do ato ilícito, conforme jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, eis que de natureza diversa (Súmula 229 do STF: A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador).
No mais, para que o autor faça jus à pensão mensal vitalícia, todavia, é irrelevante a discussão a respeito da manutenção da situação financeira do reclamante, até porque a garantia da ausência de prejuízo remuneratório decorre do princípio da irredutibilidade salarial.
Relevante, isso sim, que se constate perda da capacidade laborativa do reclamante, como ocorre no caso dos autos, já que o pensionamento possui caráter eminentemente reparatório, e não de contraprestação ao trabalho.
Conforme precedente desta Turma, RIND 99502-2005-003-09-00-2, Relator Márcio Dionísio Gapski, citando Sebastião Geraldo de Oliveira a respeito do tema, a pensão é vitalícia, não sofrendo qualquer limitação de idade, sendo que o direito à reparação surge a partir da redução da capacidade laborativa, já que a finalidade da norma (Art. 950, CCB) é a reparação integral e plena pela perda havida:
O termo final da pensão devida à própria vítima não sofre a limitação relativa à expectativa de vida ou de sobrevida, como ocorre no caso de morte do acidentado. Na invalidez permanente, a pensão deve ser paga enquanto a vítima viver... A duração vitalícia da pensão garante harmonia com o princípio da “reparação integral” porque a vítima, não fosse o acidente, poderia trabalhar e auferir rendimentos enquanto viva estivesse, mesmo depois de aposentada pela Previdência Social.
Ainda que o autor permaneça na ativa, essa “redução de capacidade” existe. Existe e merece a equivalência compensatória reparadora.
Mesmo para o desempenho das atribuições normais, houve perda, pois, não há correspondência, em termos de esforço. A tendência é o menor rendimento e, portanto, para compensar, o maior esforço (“Sendo a redução parcial, a vítima poderá até ser reabilitada para a mesma função ou readaptada para outra função compatível, naturalmente com menor rendimento e maior esforço” -Sebastião Geraldo de Oliveira, p. 250).
Eventual e futura remuneração mensal percebida, em razão de prestação de serviços pelo autor não impede nem interrompe a percepção da pensão a ser paga pelo reclamado. Aquela (remuneração) tem natureza retributiva, pois é a contraprestação pelo serviço prestado, não contendo componente reparador-indenizatório.
Considerando a conclusão da médica do INSS -única prova sobre a incapacidade obreira não afastada por qualquer outra em sentido oposto, bem como a situação fática já delineada, o princípio da razoabilidade e as máximas da experiência, e trazendo para a hipótese de pensão, em que o Art. 950 do Código Civil assegura ao ofendido que ficou inválido uma pensão correspondente “à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”, entende-se que a base de incidência deve ser de 100% sobre a última remuneração percebida.
Considerando que o objetivo da pensão mensal é retornar ao estado anterior, quer dizer, repor à vítima a situação em que se encontrava antes da ocorrência do dano (natureza jurídica reparatória), o valor deve corresponder a percentual de redução da capacidade laborativa a ser calculado tomando-se em conta a remuneração do trabalhador (os rendimentos que a vítima percebia).
Com relação ao 13º salário, Sebastião Geraldo de Oliveira esclarece que o valor devido deve ser acrescido, pelo seu duodécimo ou então determinado que no mês de dezembro de cada ano haja uma prestação adicional equivalente a tal vantagem, esclarecendo que se a vítima estivesse laborando, com certeza estaria recebendo, por força de lei, a gratificação natalina, motivo pelo qual não seria correto excluir da base de cálculo do pensionamento referido valor.
De outro lado, não cabe integração de férias no cálculo da pensão mensal mas apenas do terço constitucional:
... não cabe a integração no pensionamento da parcela referente às férias porque tal direito não representava aumento da renda anual do acidentado, já que seu principal objetivo era o repouso mais prolongado. É razoável, todavia computar o acréscimo correspondente ao adicional de 1/3 sobre as férias, também pelo seu duodécimo, porquanto esse valor compunha o conjunto dos rendimentos ao longo de cada ano. (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 226).
A reforma, portanto, é para fixar a pensão mensal em 100% sobre a última remuneração percebida, incluindo terço constitucional e 13º salário, devidamente atualizada, podendo ser revista caso venha a se comprovar hipotética reversão do quadro.
O direito à reparação surge a partir da redução da capacidade laborativa, já que a finalidade da norma (Art. 950, CCB) é a reparação integral e plena pela perda havida, assim, o termo inicial deve ser 25/05/04, quando concedido auxílio doença por acidente de trabalho (fl. 65). Coaduna-se com a exordial ao mencionar que no início de 2004 foi diagnosticado asbestose pleural (fl. 13).
As parcelas atrasadas deverão ser quitadas de uma só vez, não apenas porque já vencidas, mas por expressa previsão legal (parágrafo único, art. 950, CCB).
Em razão da condenação ao pagamento de pensão em prol do reclamante, cabível a obrigação do devedor de constituir capital suficiente destinado ao seu cabal cumprimento, nos termos do art. 475-Q do CPC, haja vista a natureza alimentar da parcela. A determinação de constituição deste capital constitui providência a ser adotada pelo próprio magistrado, “ex officio”, independentemente de provocação da
parte.
Reformo, para condenar ao pagamento de pensão mensal no importe de 100% sobre a última remuneração percebida pelo autor, incluindo 13º salário e terço constitucional, desde 25/05/04, bem como constituir capital suficiente para cabal cumprimento da obrigação.
4. DANO MORAL
O reclamante pede indenização por danos morais, pela agressão a sua saúde, equivalente a 1.500 vezes sua última remuneração ou, então, em valor a ser prudentemente arbitrado.
Com razão parcial.
A moléstia durante a contratualidade existiu e decorreu das condições de trabalho a que eram submetidas o reclamante, o que já seria suficiente, por si só, para justificar a paga de indenização por danos morais.
Não é necessário ser um “expert” para concluir ser inegável a lesão moral que as seqüelas decorrentes da restrição da capacidade laborativa afetam a vida profissional e pessoal do trabalhador. Nesse contexto, desnecessária qualquer outra prova nos autos que não a situação constatada, para que o autor faça jus à respectiva indenização.
Frise-se que o autor está incapacitado totalmente para o trabalho.
Vale transcrever a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira ao referir-se ao pensamento corrente a respeito da abrangência do dano moral, in “Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional”, LTr, 2005, p. 116:
Para Roberto Ferreira, os bens morais consistem no equilíbrio psicológico, no bem-estar, na normalidade da vida, na reputação, na liberdade, no relacionamento social, e a sua danificação resulta em desequilíbrio psicológico, desânimo, dor, medo, angústia, abatimento, baixa da consideração à pessoa, dificuldade de relacionamento social.
Aguiar Dias, citando Minozzi, assevera que o dano moral “não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuído à palavra dor o mais largo significado”. Já Yussef Said Cahali entende que “tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente.
Menciona-se, ainda, a recente jurisprudência do C. STJ, transcrita na obra supramencionada:
Ação Indenizatória -Acidente de trabalho -Lesão por esforço repetitivo -LER -Dano moral -Para a indenização por dano moral motivada por doença profissional, bastante a prova do fato, do qual decorre, no caso, a óbvia repercussão psicológica sobre a trabalhadora que se vê atingida e frustrada em face de sua capacidade para continuar exercendo a atividade laboral para a qual se preparou a concretamente desempenhava, integrada à classe produtiva de seu país.
STJ. 4ª Turma. esp n. 329.094/MG, Rel.: Ministro Aldir Passarinho Júnior, TSTJ, v. 15, p. 388, mar.2003.
É cabível, pois, a concessão de indenização por dano moral, dado o nexo de causalidade entre as atividades laborais prestadas pelo autor e a doença ocupacional, para a qual concorreu culposamente o empregador. A configuração do dano moral, repita-se, não pressupõe prova do efetivo “prejuízo moral”, pois reside justamente nessa conduta culposa, da qual decorreram repercussões na esfera pessoal do reclamante, implicando em ofensa subjetiva e na privação da plenitude de sua capacidade física e laborativa (art 5º, X, da CF e arts. 186 e 927 do CCB).
Quanto ao valor da indenização pelo dano moral, para a sua fixação deve ser considerada a repercussão da ofensa, a posição social, política, profissional e familiar do ofendido, bem como a intensidade do seu sofrimento, do dolo do ofensor e a situação econômica deste. Ademais, deve ser fixado considerando o duplo efeito da indenização por danos morais: compensar o empregado pela violação do seu patrimônio moral e desestimular o empregador da prática reputada abusiva.
Destarte, diante destes parâmetros, considerando a duração do constrangimento sofrido pela parte autora, a sua extensão (asbestose), a redução da capacidade laboral do autor que persiste até hoje, o grau de incapacidade laboral, bem como a condição econômica da 1ª reclamada (capital social de mais de 5 milhões de reais, fl. 283), fixo a indenização por dano moral em R$ 200.000,00.
Reformo, para deferir indenização por danos morais de R$ 200.000,00.
5. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA
O reclamante pleiteia reintegração no emprego pela 1ª reclamada, com condenação das rés ao pagamento da remuneração do período de afastamento até a efetiva reintegração ou até a efetiva aposentadoria por invalidez ou evento morte.
Tem razão parcial.
Nos termos do inciso II da Súmula 378 do TST, são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. No caso, a estabilidade é reconhecida ao autor com fundamento no segundo argumento da Súmula, qual seja, constatação de doença ocupacional após despedida.
Frise-se que embora o reclamante não estivesse enfermo no momento da dispensa, é indene de dúvida, como fundamentado outrora, o nexo da doença com o trabalho.
Não houve prova de alta médica que possibilitasse o retorno ao trabalho e o início da contagem do período estabilitário, sendo que a indenização somente é deferida quando exaurido este.
Note-se, conforme fundamentado outrora, que o reclamante está aposentado por invalidez, o que gera suspensão do contrato de trabalho. No entanto, isso não obsta a reintegração do autor: cabe reintegração (no sentido de conservação do vínculo de emprego entre as partes), com obrigação da empregadora ao recolhimento de FGTS (§ 5º da Lei 8.036/90. O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho) e manutenção da suspensão do contrato de trabalho, enquanto perdurar o benefício previdenciário.
As rés devem pagar ao reclamante remuneração nos meses em que o autor não estava usufruindo de percebimento de benefício previdenciário, prova essa que se fará em fase de liquidação de sentença.
Por terem sido sucumbentes na pretensão objeto da perícia médica, na forma do art. 790-B da CLT, caberá às rés o pagamento dos honorários periciais.
Reformo, em parte, para declarar a nulidade da dispensa do autor, bem como sua reintegração e o pagamento da remuneração dos meses em que ausente fruição de benefício previdenciário, desde a data da dispensa até a data da efetiva reintegração, reconhecendo-se a estabilidade provisória até 01 ano após a alta médica.
6. RESPONSABILIDADE DAS RÉS

Mantém-se a sentença que, com amparo no Texto Celetista, art. 2°, §2°, declarou a responsabilidade solidária das rés quanto aos eventuais créditos que venham a ser deferido ao autor, tendo em vista a ausência de insurgência dos interessados quanto a este ponto.
7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O entendimento majoritário desta 2ª Turma é de que o reclamante tem direito ao recebimento de honorários advocatícios sempre que for beneficiário da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 11 da Lei 1.060/50 (Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa) , matéria também disciplinada no art. 790, § 3.º, da CLT (§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família).
Para tanto, basta que a parte reclamante declare sua condição de hipossuficiência para fazer jus ao benefício, o que pode se dar, inclusive, na própria petição inicial, conforme autoriza o art. 4º da Lei mencionada (Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família).
Entende-se que a matéria em análise é regida pelo que dispõe a Lei nº 5.584/70 e pela Lei nº 1.060/50, com as alterações trazidas pela Lei nº 7.510/86 e que a ela não se aplica o princípio da sucumbência constante no CPC, por incompatível, nem o art. 113 da Constituição Federal.
No caso em análise, consta dos autos declaração de hipossuficiência da parte autora (fl. 42), com presunção de veracidade, conforme §1º do art. 4º da Lei 1.060/50 (§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais), o que atende à exigência legal.
A Súmula n.º 219 do TST também orienta para a condenação em honorários quando da existência de assistência sindical ou na hipótese de hipossuficiência da parte, de forma que a verificação de uma ou outra condição basta para a concessão da verba (I -Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família).
Tendo em vista que os honorários obedecem à sistemática da Lei n.º 1.060/50, por ela devem ser limitados no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação (art. 11, §1º da Lei 1060/50). Convém esclarecer que por valor “líquido” entende-se o valor da condenação, apurado na fase de liquidação da sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, excluídas despesas processuais, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do C. TST (Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.).
Reformo , para condenar ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor líquido da condenação apurável na execução.
8. CONDENAÇÃO ORIGINÁRIA -CRITÉRIO DE LIQUIDAÇÃO
Conforme Súmulas 11 e 12 deste Regional, apliquem-se juros de mora de 12% ao ano e de correção monetária, contados da seguinte forma:
a) dano moral: da data da decisão que fixou seu montante, ou seja, a partir deste julgamento;
b) danos materiais:
b.1) parcelas vencidas: juros a partir do ajuizamento da demanda e correção monetária desde o vencimento da parcela;
b.2) parcelas vincendas: juros e correção monetária desde a exigibilidade da parcela.
Não há incidência de descontos previdenciários e fiscais, ante a natureza indenizatória das parcelas deferidas.
III.      CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR e, no mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para: a) reconhecer a existência de nexo causal entre a doença (asbestose) e o trabalho do autor; b) condenar ao pagamento de pensão mensal no importe de 100% sobre a última remuneração percebida pelo autor, incluindo 13º salário e terço constitucional, desde 25/05/04, bem como constituir capital suficiente para cabal cumprimento da obrigação; c) deferir indenização por danos morais de R$ 200.000,00;
d) declarar a nulidade da dispensa do autor, bem como sua reintegração e o pagamento da remuneração dos meses em que ausente fruição de benefício previdenciário, desde a data da dispensa até a data da efetiva reintegração, reconhecendo-se a estabilidade provisória até 01 ano após a alta médica; e) declarar a responsabilidade solidária das rés;
f) condenar ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor líquido da condenação apurável na execução; e g) fixar critérios de liquidação.
Por unanimidade de votos, determino expedição de ofício, com cópia do acórdão referente à presente decisão, ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério do Trabalho e Emprego para as providências que entenderem cabíveis.
Tudo nos termos da fundamentação.
Custas invertidas, pelas rés, no importe de R$ 5.000,00, sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 250.000,00.
Intimem-se.
Curitiba, 28 de setembro de 2010.
MÁRCIO DIONÍSIO GAPSKI
RELATOR
Decisão publicada no DJPR em data de 26-10-2010

Luiz Salvador é advogado trabalhista e previdenciarista em Curitiba-Pr, Ex-Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Presidente da ALAL (www.alal.com.br), Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico de entidades de trabalhadores, membro integrante, do corpo técnico do Diap, do corpo de jurados do TILS - Tribunal Internacional de Liberdade Sindical (México) e da Comissão de "juristas" responsável pela elaboração de propostas de aprimoramento e modernização da legislação trabalhista instituídas pelas Portarias-MJ 840, 1.787, 2.522/08 E 3105/09, E-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br

Olimpio Paulo Filho é advogado trabalhista em Curitiba-Pr, assessor de entidades sindicais e de associações profissionais que atuam em Saúde do Trabalhador e sócio da SALVADOR& OLIMPIO ADVOGADOS ASSOCIADOS, email: olimpio_paulo@uol.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br].

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