Amianto
TRT-PR reconhece
responsabilidade objetiva do empregador no adoecimento, por arbestose
Por Luiz Salvador e Olímpio P. Filho *
A Segunda Turma do TRT da Nona Região, em Acórdão Relatado
pelo Desembargador Márcio Dionísio Gapski (RO 05219-2006-892-09-00-3),
reformando a sentença de primeiro grau, dá provimento ao apelo do reclamante
HERBERT FRUEHAUF contra as empresas recorridas MULTILIT FIBROCIMENTO LTDA,
MULTILAJES PRE MOLDADOS DE CONCRETO LTDA e POLYFIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e,
reconhecendo a nulidade da despedida, assegura a reintegração, com pagamento
das parcelas salariais mensais decorrentes do contrato e reflexos, além da
condenação por danos materiais e morais, incluindo honorários advocatícios.
Na peça inicial o reclamante esclareceu que foi admitido com
higidez física e mental, tendo desenvolvido adoecimento ocupacional por
arbestose (pleural), exposto que foi ao contato direto com poeira de amianto no
desenvolvimento de suas atividades diárias em serviços de manutenções,
produtivas, corretivas e preventivas de molassa, do moinho de pó, de todas as
máquinas e empilhadeiras (...);
Diante dos laudos e diagnósticos produzidos a Previdência
concedeu ao reclamante o benefício auxílio doença acidentário (B91) que depois
foi convertido em aposentadoria acidentária, por invalidez permanente. E com
base na farta prova produzida nos autos, o Acórdão reconheceu a
responsabilidade objetiva do empregador por exercer atividade de risco (CLT,
art. 2º), submetendo seu empregado a trabalhar em meio ambiente laboral
propício ao desenvolvimento de adoecimentos ocupacionais, como ocorreu,
concluindo o Acórdão que:
"é exatamente
porque ao empregador cabem os riscos do negócio (art. 2º da CLT), que exsurge
sua responsabilidade quanto ao acidente que vitimou ou doença que acometeu seu
empregado, implicando em inversão do ônus da prova, que passa a pesar sobre os
ombros da empresa. À reclamada cabia comprovar que possibilitou ao empregado o
trabalho isento de agentes agressores ou à exposição de riscos, o que no caso
em comento, por óbvio, não ocorreu. Aplicação do princípio da aptidão da
prova".
Leia a íntegra do Acórdão:
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
2ª TURMA
TRT-PR-05219-2006-892-09-00-3 (RO)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 02ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS -PR , sendo Recorrente HERBERT FRUEHAUF e Recorridos MULTILIT FIBROCIMENTO LTDA., MULTILAJES PRE MOLDADOS DE CONCRETO LTDA. e POLYFIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA..
I. RELATÓRIO
Inconformado com a r. sentença de fls. 731-746, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 759, que rejeitou os pedidos, recorre o autor.
O autor Herbert Fruehauf, através do recurso ordinário de
fls. 762-772 postula a reforma da
r. sentença quanto aos seguintes itens: a) nulidade do laudo pericial; e b)
doença profissional.
Custas dispensadas (fl. 746).
Contrarrazões apresentadas pelos réus Herbert Fruehauf, Multilajes Pre Moldados de Concreto Ltda., Polyfit Indústria e Comércio Ltda. e Multilit Fibrocimento Ltda. às fls. 777-790.
O Ministério Público do Trabalho
declinou da intervenção (fl. 796).
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade,
CONHEÇO do recurso ordinário
interposto.
2. MÉRITO
1. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL
O autor pugna pela declaração de nulidade do laudo pericial, alegando que foi adulterado e realizado por perito sem habilitação técnica sobre a matéria demandada. Aduz que as afirmações do “expert” foram dúbias e inconclusivas, pedindo retorno dos autos para nova perícia.
Sem razão.
Os laudo pericial foi colacionado
em fls. 417-439. Foram tecidos esclarecimentos complementares em fls. 581-585 e
672-676.
A nulidade deve ser arguida, pela
parte interessada, na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos, o que
foi observado eis que o reclamante o fez em impugnação ao laudo pericial (fl.
497).
Ao contrário do que aduz o autor
não há prova de adulteração ou falsidade no laudo técnico, nem de incompetência
funcional do perito, que é médico especialista do trabalho, não havendo nada
que desabone sua formação.
Rejeito.
2. DOENÇA PROFISSIONAL
A par da robusta prova dos autos,
pede o autor que seja julgada procedente a reclamatória nos termos da inicial,
com condenação de todas as empresas. Sustenta que há nexo causal entre a doença
e o labor, que foi aposentado por invalidez por acidente de trabalho, que o
termo de ajustamento de conduta feito pelas rés com o Ministério Público do
Trabalho demonstra que as condições de trabalho não eram adequados nem as
constantes dos laudos ambientais realizados pela empresa, que diversos
atestados médicos e exames retratam que o autor é portador de asbestose, que a
máscara utilizada era sem filtro (atestado pelo perito) não sendo suficiente
para elidir a contaminação por asbesto, que há contradição entre o laudo e as
demais provas produzidas.
Por oportuno, transcrevo os
fundamentos da sentença que não reconheceu existência de doença do trabalho,
indeferindo os pleitos indenizatórios decorrentes, com base na conclusão
pericial (grifos nossos):
A perícia médica apresentou um
histórico ocupacional do autor, realizou exame físico no mesmo e analisou os
exames complementares e demais documentos médicos constantes dos autos.
Em resposta aos quesitos, o
Perito apontou que embora o autor estivesse exposto a asbesto e amianto durante
o período em que laborou para a primeira ré, tais agentes estavam presentes em
níveis abaixo dos limites de tolerância e dos níveis de ação admitidos
(fls. 428/429 - itens 4 e 11, fl. 430 -
item 3).
Afirmou que o obreiro recebia
EPIs, os quais eram aptos a deixar o ambiente laboral dentro dos parâmetros
aceitáveis, conforme as normas de higiene ocupacional (itens 9, 10 e 13).
Também asseverou que não foi
constatada a exposição a agentes agressivos de modo habitual e permanente,
mormente porque o reclamante não trabalhava diretamente na área de produção
(fls. 429/430 - itens 11 e 17, fl. 431 -
item 4).
Esclareceu, ainda, que para um
trabalhador desenvolver asbestose é necessário que o mesmo esteja exposto a
níveis acima do nível de ação ou dos limites de tolerância por tempo prolongado
-acima dos 10 anos, mais comumente observados nos expostos de 20 a 30 anos, o que não se
enquadra na situação em estudo (fl. 431 - item 6).
Ponderou, ademais, que as
alterações de imagem eventualmente identificadas na análise das radiografias
apresentadas podem ser decorrentes de patologias não relacionadas com a
exposição a amianto, bem como que embora o conjunto de sinais e sintomas
apresentados pelo obreiro façam acreditar que a asbestose é uma das
possibilidades da patologia que o acomete , os exames feitos, especialmente a
biópsia, não indicam tal doença (fl. 433 - item 13, fl. 436 - item 29).
Por fim, concluiu seus
trabalhados afirmando que (fl. 439):
7. CONCLUSÃO:
Da análise dos trabalhos
conclui-se que:
-O Reclamante trabalhou para a
Reclamada desde 02/01/95 até o dia 17/08/99 tendo exercido a função de
ENCARREGADO DE MANUTENÇÃO MECÂNICA -VEÍCULOS E INDÚSTRIA (4 anos e 07 meses).
-Atualmente aposentado pelo INSS
-benefício B-92 -Incapacidade por auxílio-doença acidentário.
-O amianto usado pela empresa
MULTILIT é da Varidade Crisotila -devidamente autorizado pelo Ministério do
Trabalho e com baixo índice de incidências de doenças conforme a literatura
médica.
-As avaliações ambientais feitas
se encontram dentro do nível de ação e do limite de tolerância conforme
avaliações ambientais feitas entre 1995 e 2000 e que constam nas páginas 783 e
854 -5º volume de docs. da reclamada.
-As avaliações radiológicas e
tomográficas atuais não demonstram patologia ocupacional - asbestose.
-A biópsia feita pelo autor em
21/07/2004 com diagnóstico: Pleurite Crônica, Fibrosante, Inespecífica (CID R
09.1) não confirma asbestose na atualidade.
CONCLUSÃO FINAL
-Na luz do atual conhecimento
médico, NÃO HÁ NEXO DE DOENÇA PROFISSIONAL NO TRABALHO -desencadeada por
trabalho de ENCARREGADO DE MANUTENÇÃO na empresa MULTILIT relacionado à
asbestose.
-Esse trabalho foi revisado pelo
Professor Roberto Pirajá de Araújo, Professor Adjunto de Pneumologia da UFPR,
CRM 1941.
Ainda que a prova pericial não
vincule o Juízo, a teor do art. 436 do CPC, o laudo apresentado convence da
inexistência de nexo causal, mormente não tenha sido objetivamente infirmados
pelos demais elementos constantes nos autos.
É de se apontar, inclusive, que
nas duas oportunidades em que prestou esclarecimentos, o Perito foi enfático em
ratificar a inexistência de nexo de causalidade, rebatendo um a um os
argumentos apresentados pela parte autora.
Observa-se, assim, que as
impugnações lançadas pelo reclamante sobre os trabalhos periciais traduzem, em
verdade, seu inconformismo com o resultado que lhe foi desfavorável, sendo que
apenas a apresentação de laudo divergente de seu assistente técnico não se
constitui em meio hábil a desmerecer a perícia técnica realizada por
profissional de confiança do Juízo, notadamente porque suas conclusões foram
endossadas por profissional da área de pneumologia.
Por outro bordo, ainda que na
esfera previdenciária tenha sido reconhecido pelo INSS o nexo técnico, tal não
vincula o julgamento desta demanda nem desmerece a perícia judicial, realizada
com observância do contraditória e ampla defesa, mormente o nexo causal tenha
sido afastado pela mesma.
[...]
Ante tais fundamentos, improcedem
os pedidos elencados na exordial referentes a indenização por danos morais e
materiais.
Merece reforma.
O inciso XXVIII do art. 7º da
Constituição Federal (XXVIII
-seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa) estabelece a teoria da
responsabilidade subjetiva do empregador onde a culpa do empregador foi fixada
como pressuposto do dever de indenizar.
Ao lado da regra da regra
constitucional, o Código Civil instituiu norma especial, aplicável às relações
de trabalho, como se observa pelo teor do parágrafo único do art. 927:
Haverá obrigação de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
Note-se que o parágrafo único do
art. 927 do CC determina a responsabilidade objetiva para os casos previstos em
lei e, também, na exploração de atividade de risco, não revogando aqueles
dispositivos que condicionam o dever de indenizar à conduta culposa do agente
agressor (responsabilidade subjetiva), mas apenas trazendo previsão de regra
especial para a matéria. Assim, com o advento do Código Civil de 2002, passaram
a vigorar duas regulamentações distintas (e de mesma hierarquia) acerca do
dever de indenizar:
-A responsabilidade subjetiva:
prevista na Constituição Federal (artigo 7º, XXVIII) e no Código Civil (artigos
186, 187 e 927, caput);
-A responsabilidade objetiva:
Código Civil (artigo 927, parágrafo único).
Sobre a coexistência das
responsabilidades objetiva e subjetiva, a doutrina esclarece:
... a responsabilidade objetiva não suplantou, nem derrogou a
teoria subjetiva, mas afirmou-se em espaço próprio de convivência funcional, para
atender àquelas hipóteses em que a exigência da culpa representava demasiado
ônus para as vítimas, praticamente inviabilizando a indenização do prejuízo sofrido.
(Sebastião Geraldo de Oliveira. Indenizações por acidente do trabalho ou doença
ocupacional.
São Paulo : LTr, 2005, p. 83)
No caso, trata-se de hipótese que
dá ensejo à atribuição de responsabilidade objetiva à reclamada, motivo por que
é aplicável o disposto no parágrafo único do artigo 927 do CC.
Nas oportunidades em que a
atividade normalmente desenvolvida na empresa é capaz de causar danos ao
trabalhador, a responsabilidade do empregador decorre da aplicação da teoria do
risco criado. Embora se admita o afastamento de tal responsabilidade, é
necessário, para tanto, que o empregador comprove ocorrência de fatos
modificativos, impeditivos ou extintivos do direito postulado (o que inexistiu,
há hipótese), notadamente que afastem a responsabilidade que lhe é imputada,
como ocorreria caso demonstrada, por exemplo, a culpa exclusiva do empregado (o
que tampouco se infere dos autos).
Isto porque, a contrapor o risco
pela atividade econômica exercida, o empregador não produziu meios suficientes
para neutralizá-lo e impedir o dano, ou seja, a ré criou “condições funcionais
de risco”, gerando dano previsível a outrem.
Não se pode deixar de considerar
que o empreendedor, quando decide em qual ramo negocial irá investir, assume os
riscos integrais da atividade econômica a ser desenvolvida, inclusive riscos e
danos que podem ser causados a seus empregados, ao meio ambiente e à comunidade
onde atua.
E é exatamente porque ao
empregador cabem os riscos do negócio (art. 2º da CLT), que exsurge sua
responsabilidade quanto ao acidente que vitimou ou doença que acometeu seu
empregado, implicando em inversão do ônus da prova, que passa a pesar sobre os
ombros da empresa. À reclamada cabia comprovar que possibilitou ao empregado o
trabalho isento de agentes agressores ou à exposição de riscos, o que no caso
em comento, por óbvio, não ocorreu. Aplicação do princípio da aptidão da prova.
No caso, o reclamante foi
admitido pela 1ª ré em 02/01/95, como encarregado de manutenção de veículos,
laborando até 17/08/99 (CTPS, fl. 50).
Recebeu auxílio-doença
acidentário, a partir de 25/05/04 (fl. 65), o qual foi transformado em
aposentadoria por invalidez, em 26/04/07 (fl. 457).
O laudo pericial foi colacionado
em fls. 417-439, com esclarecimentos complementares em fls. 581-585 e 672-676.
As atividades do obreiro foram
assim descritas (fl. 419):
-coordenava as manutenções
produtivas, corretivas e preventivas de molassa, do moinho de pó;
-às vezes fazia manutenção preventiva de todas as máquinas;
-às vezes fazia manutenção das empilhadeiras;
-ajudava esporadicamente na execução das atividades;
-trabalho mais administrativo coordenando equipes de
manutenção;
-circulava em todo chão de fábrica;
Importante ressalvar haver controvérsia quanto ao diagnóstico
da doença do qual o autor é portador: se asbestose ou não.
O perito confirma que o
reclamante tem lesão pleural (fl. 428), concluindo, no entanto, que a biópsia
feita em 21/07/04, não confirma asbestose na atualidade. (“a biópsia feita pelo
autor em 21/07/2004 com diagnóstico pleurite crônica, fibrosante, inespecífica
não confirme asbestose na atualidade”).
Contudo, há diversos atestados
médicos posteriores a 21/07/04 que diagnosticam asbestose: 21/09/04 (fl. 106),
27/09/04 (fls. 69-82), 16/02/05 (fl. 78), 12/05/05 (fl. 71), 02/08/05 (fl. 70),
08/12/05 (fl. 68), 24/04/06 (fl. 242), 05/07/06 (fl. 243), 06/07/06 (fl. 244),
10/08/06 (fl. 403), 05/02/07 (fl. 404), contêm CID J92 (Placas pleurais com
presença de amianto - asbesto).
O laudo médico pericial do INSS,
datado de 18/12/06, também traz CID J61 - pneumoconiose devida a amianto -
asbesto.
O relatório do Hospital
Universitário do Cajuru, datado de 14/03/08, diagnosticou asbestose (fls.
611-614).
Em laudo complementar, é possível
confirmar que o próprio perito não descarta a possibilidade de asbestose, no
caso. Esclareceu que a maioria dos exames revelam “resultado inespecífico,
portanto não existe a certeza diagnóstica” (fl. 583), que as lesões pulmonares
do autor podem ter como causa a exposição a asbesto (fl. 675, a), que não há prova de
que o autor tenha tido qualquer outra moléstia granulomatosa ou tuberculose
(fl. 675, b).
A testemunha do Juízo, o médico
radiologista Dante, declarou que:
o depoente somente lembra que fez
um laudo relativo ao processo do reclamante; 02. inicialmente, constou da
conclusão do laudo a última frase conforme documento da fl. 502, referente ao
asbesto; 03. após conversar sobre o assunto com um colega estudioso do assunto,
Dr. Gustavo Meirelles, optaram por
retirar a frase, para que não houvesse uma indução a um diagnóstico, pois é
necessário examinar diversas outras questões do histórico do paciente para determinar
as causas das lesões verificadas no exame; 04. isoladamente, um exame de imagem
não é suficiente para determinar a causa da doença; 05. as lesões apresentadas
pelo autor são compatíveis com lesões causadas pela exposição ao asbesto; 06.
as lesões podem ser causadas por motivos diversos, como uma doença anterior,
independentemente da exposição ao asbesto; 07. alguém que nunca foi exposto ao
asbesto pode desenvolver as lesões; 08. por outro lado, o asbesto pode ser o
causador destas lesões; 09. normalmente apresentam lesões pessoas expostas por
longos períodos a quantidades significativas do amianto, devendo ser avaliado
tanto a quantidade como o tempo de exposição para o diagnóstico ; 10. a manifestação das lesões
quando decorrentes de exposição ao asbesto é tardia, aparecendo cerca de 15/30
anos após a exposição; 11. eventualmente, a manifestação pode ocorrer em menos
tempo; 12. não é possível fazer a verificação da existência ou não de fibras de
amianto no pulmão do paciente a partir do exame realizado pelo depoente, sendo
necessário, para tanto, uma avaliação histológica, ou seja, do tecido pulmonar
ou pleural; 13. as alterações encontradas no pulmão e na pleura do reclamante
estão descritas na literatura como sendo características da exposição ao
amianto, embora não exclusivas desta exposição; 14. as lesões apresentadas no
exame do autor não podem ter sido causadas por um trauma ou em decorrência de
fumo; 15. outras causas para as lesões apresentadas poderiam ser: doenças
granulomatosas (tuberculose, como exemplo); 16. é possível estabelecer a
definição da causa das lesões desde que seja examinado o histórico do paciente,
o exame de imagem, eventual exame histológico (fl. 632, destaquei).
A testemunha do autor, também
médico radiologista, complementou:
o depoente não conhece o autor, mas lembra que fez um exame
para o mesmo; 02. a
frase que faz referência ao asbesto constou inicialmente como uma recomendação,
tendo sido retirado depois em razão de aconselhamento de um médico especialista
na área, com maior experiência sobre o assunto, que relatou ser desaconselhável
a indicação, pois o médico que solicitou o exame vai analisar a descrição das
imagens e, automaticamente, considerar a possibilidade de a exposição ao
asbesto ser a causa; 03. além da exposição ao asbesto, as lesões apresentadas
pelo autor poderiam ser causadas por uma tuberculose anterior; 04. parte das
lesões apresentadas poderiam ser causadas por um trauma, mas não a totalidade
das lesões ; 05. isoladamente, o fumo
não pode ser causa desse tipo de lesão; 06. as lesões causadas pelo fumo são
diferentes das apresentadas pelo autor;
07. para estabelecer o nexo entre
a exposição e a lesão, seria necessário o estudo o histórico do paciente,
verificar se houve exposição ao amianto e verificar a presença da fibra no
tecido, com exame histológico; 08. não pode afirmar com, certeza se o exame
histológico é decisivo no diagnóstico. (fl. 633, grifei)
É certo que nenhuma outra causa,
que não a exposição a amianto, para a doença foi comprovada (fumo foi
descartado como causa e não comprovada tuberculose ou qualquer outro problema
pulmonar que tenha acometido o reclamante) e que o aparecimento da doença pode
ocorrer anos após a exposição ao agente agressivo.
Assim, diante do exposto, tenho
que o autor é portador de asbestose.
Embora o perito tenha asseverado
que “NÃO HÁ NEXO DE DOENÇA PROFISSIONAL NO TRABALHO -desencadeada por trabalho
de ENCARREGADO DE MANUTENÇÃO na empresa MULTILIT relacionado à asbestose” (fl.
439, destaque no original), certo é que a conclusão do laudo pericial não
vincula o julgador, o qual pode formar seu convencimento com base em outros
elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC).
Entendo que há elementos
suficientes a elidir a conclusão da perícia técnica, quanto ao nexo causal.
1. A atividade da empregadora (1ª
ré) é de risco eis que seu objeto social é “indústria e comércio de
fibrocimento” (fl. 286), material feito de asbesto = amianto. Esclareça-se que
fibrocimento é “Material de construção resultante de uma mistura íntima de cimento
Portland e asbesto, e que apresenta boas propriedades de resistência à
intempérie, e propriedades isolantes do calor e da umidade, empregado sob as
formas de chapas onduladas em coberturas de edifícios, de chapas planas em
paredes divisórias e caixas-d’água, e de tubos em canalizações e dutos;
cimento-amianto”
(descrição do Dicionário
Aurélio).
2. O Anexo V do Decreto 3.048/99
que traz os agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do
trabalho, conforme previsto no art. 20 da Lei 8.213/91 (I -doença profissional,
assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar
a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo
Ministério do Trabalho e da Previdência Social) elenca o asbesto ou amianto.
3. A
autarquia previdenciária reconheceu nexo de causalidade entre a doença e o
trabalho ao deferir ao autor auxílio-doença por acidente de trabalho (B91) e
aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho (B92), conforme fls. 666 e
457.
4. Houve CAT, expedida por
autoridade pública (CEMAST -Centro Metropolitano de Apoio à Saúde do
Trabalhador), datada de abril de 2004 (fl. 84), descrevendo exposição em
trabalho com amianto e diagnosticando espessamento pleural pelo asbesto.
5. Não comprovada a eficiência do
EPI do autor, no controle de absorção de asbesto, visto que o laudo declarou
que o reclamante usava “máscara 3M simples sem filtro” (fl. 429).
6. O perito reconhece que os
equipamentos de proteção coletiva da empresa não eliminavam completamente a
exposição de amianto e, embora diga que “deixavam o ambiente dentro dos
parâmetros aceitáveis de acordo com as normas de higiene ocupacional” (fl.
429), “abaixo dos níveis de tolerância e do nível de ação”, faz a afirmação
baseado nas “avaliações ambientais anexas”, ou seja, conforme laudos feitos
pelas rés, juntados no vol. de docs. Não consta apuração pelo “expert”.
7. Termo de ajuste de conduta
feito entre a 1ª ré o Ministério Público do Trabalho, em 2003, estabelece uma
série de procedimentos que a empresa deveria tomar referentes a organização e
limpeza dos setores, eliminação de resíduos, elaboração de projeto de
ventilação adequada, fornecimento de EPIs adequados (fls. 525-526).
8. O perito disse que “não houve
a constatação de agente agressivo de modo habitual e permanente”, donde
conclui-se que havia contato, de alguma maneira, com o amianto (fl. 430).
9. O laudo admitiu que “o amianto
pode ser inalado e, em sendo partículas minúsculas, pode chegar ao alvéolo e
pleura ou seja nas porções mais finais do trato respiratório” e que “o autor
podia ter contato com máquinas ou peças que estivessem com resíduos de poeira”
(fl. 431).
10. Embora o perito assegure que
para o trabalhador desenvolver asbestose é necessário exposição ao agente
danoso acima dos dez anos, tenho que a afirmação não é absoluta, tendo em vista
que as testemunhas, também médicas, relataram a possibilidade de
desenvolvimento em tempo inferior. Note-se que, no caso, o autor trabalhou de
15/08/90 a 17/12/91 e de 02/06/93 a 30/12/94 para a 2ª ré e 02/01/95 a 17/08/99
para a 1ª ré (CTPS, fls. 49/58), totalizando quase 10 anos em prol do grupo
econômico.
11. Não existem evidências, nos
autos, de que o autor apresentava alguma doença pulmonar antes da admissão com
a empresa reclamada
(quesito m, fl. 583).
Reformo, para reconhecer a
existência de nexo causal entre a doença (asbestose) e o trabalho do autor.
Assim sendo, analisam-se os
pedidos decorrentes do reconhecimento de doença ocupacional.
3. DANOS MATERIAIS
O autor pede pensão mensal
vitalícia pela perda da capacidade laborativa em razão da doença ocupacional,
no valor de cinco salários mínimos, média da última remuneração, mais férias
com 1/3, 13º salários ou, sucessivamente, ao grau de redução da capacidade
laborativa, desde o momento em que foi posto a trabalhar em ambiente poluído
até o evento morte, parcelas vencidas e vincendas, com constituição de capital
suficiente para garantia das prestações.
Acolho, em parte.
Não resta dúvida de que o
reclamante restou inabilitado para o trabalho exercido anteriormente, com
redução da capacidade laborativa.
Note-se que o perito, em nenhum
momento, retrata o estado de saúde atual do reclamante, nem quantifica a perda
da capacidade laboral, limitando-se a declarar a ausência de nexo causal entre
a doença e o trabalho. Também não foram apresentados quesitos, nem ao menos
complementares, pelas partes, acerca da redução da capacidade laborativa.
O autor está, desde 26/04/07 (fl.
457), aposentado por invalidez.
À falta de outros elementos
probatórios em contrário, reputo que o reclamante está totalmente incapacitado
para o trabalho, conforme atestado pela perícia clínica do INSS, realizada pela
médica Luciana Sanson -CRM 17710, em 26/04/07 (fl. 661):
CID J 61 Pneumoconiose devida a
amianto [asbesto] e outras fibras minerais
Segurado com 48 anos de idade, de
profissão de encarregado mecânico á 30 anos foi encaminhado a esta unidade com
diagnóstico de CID J45 [asma] e J92 [placas pleurais com presença de amianto =
asbesto]. Neste centro de reabilitação
profissional após a avaliação clínica foi considerado com capacidade laborativa
residual mínima, por estar impedido de trabalhos que demandem qualquer esforço
físico.
Assim como deve evitar exposição
a asbesto e aerodispersóides, agentes químicos de qualquer natureza.
Visto o exposto foi considerado
inelegível permanente pois não tem condições de cumprir jornada de trabalho
normal em regime patronal ou auto prover-se.
Feitas essas considerações,
observa-se preliminarmente que a pensão previdenciária pode ser recebida
cumulativamente com a pensão decorrente do ato ilícito, conforme jurisprudência
do Egrégio Supremo Tribunal Federal, eis que de natureza diversa (Súmula 229 do
STF: A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo
ou culpa grave do empregador).
No mais, para que o autor faça
jus à pensão mensal vitalícia, todavia, é irrelevante a discussão a respeito da
manutenção da situação financeira do reclamante, até porque a garantia da
ausência de prejuízo remuneratório decorre do princípio da irredutibilidade
salarial.
Relevante, isso sim, que se
constate perda da capacidade laborativa do reclamante, como ocorre no caso dos
autos, já que o pensionamento possui caráter eminentemente reparatório, e não
de contraprestação ao trabalho.
Conforme precedente desta Turma,
RIND 99502-2005-003-09-00-2, Relator Márcio Dionísio Gapski, citando Sebastião
Geraldo de Oliveira a respeito do tema, a pensão é vitalícia, não sofrendo
qualquer limitação de idade, sendo que o direito à reparação surge a partir da
redução da capacidade laborativa, já que a finalidade da norma (Art. 950, CCB)
é a reparação integral e plena pela perda havida:
O termo final da pensão devida à própria vítima não sofre a
limitação relativa à expectativa de vida ou de sobrevida, como ocorre no caso
de morte do acidentado. Na invalidez permanente, a pensão deve ser paga
enquanto a vítima viver... A duração vitalícia da pensão garante harmonia com o
princípio da “reparação integral” porque a vítima, não fosse o acidente,
poderia trabalhar e auferir rendimentos enquanto viva estivesse, mesmo depois
de aposentada pela Previdência Social.
Ainda que o autor permaneça na
ativa, essa “redução de capacidade” existe. Existe e merece a equivalência
compensatória reparadora.
Mesmo para o desempenho das
atribuições normais, houve perda, pois, não há correspondência, em termos de
esforço. A tendência é o menor rendimento e, portanto, para compensar, o maior
esforço (“Sendo a redução parcial, a vítima poderá até ser reabilitada para a
mesma função ou readaptada para outra função compatível, naturalmente com menor
rendimento e maior esforço” -Sebastião Geraldo de Oliveira, p. 250).
Eventual e futura remuneração
mensal percebida, em razão de prestação de serviços pelo autor não impede nem
interrompe a percepção da pensão a ser paga pelo reclamado. Aquela
(remuneração) tem natureza retributiva, pois é a contraprestação pelo serviço
prestado, não contendo componente reparador-indenizatório.
Considerando a conclusão da
médica do INSS -única prova sobre a incapacidade obreira não afastada por
qualquer outra em sentido oposto, bem como a situação fática já delineada, o
princípio da razoabilidade e as máximas da experiência, e trazendo para a
hipótese de pensão, em que o Art. 950 do Código Civil assegura ao ofendido que
ficou inválido uma pensão correspondente “à importância do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”, entende-se que a base de
incidência deve ser de 100% sobre a última remuneração percebida.
Considerando que o objetivo da
pensão mensal é retornar ao estado anterior, quer dizer, repor à vítima a
situação em que se encontrava antes da ocorrência do dano (natureza jurídica
reparatória), o valor deve corresponder a percentual de redução da capacidade
laborativa a ser calculado tomando-se em conta a remuneração do trabalhador (os
rendimentos que a vítima percebia).
Com relação ao 13º salário,
Sebastião Geraldo de Oliveira esclarece que o valor devido deve ser acrescido,
pelo seu duodécimo ou então determinado que no mês de dezembro de cada ano haja
uma prestação adicional equivalente a tal vantagem, esclarecendo que se a
vítima estivesse laborando, com certeza estaria recebendo, por força de lei, a
gratificação natalina, motivo pelo qual não seria correto excluir da base de
cálculo do pensionamento referido valor.
De outro lado, não cabe
integração de férias no cálculo da pensão mensal mas apenas do terço
constitucional:
... não cabe a integração no
pensionamento da parcela referente às férias porque tal direito não
representava aumento da renda anual do acidentado, já que seu principal
objetivo era o repouso mais prolongado. É razoável, todavia computar o
acréscimo correspondente ao adicional de 1/3 sobre as férias, também pelo seu
duodécimo, porquanto esse valor compunha o conjunto dos rendimentos ao longo de
cada ano. (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do
trabalho ou doença ocupacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 226).
A reforma, portanto, é para fixar
a pensão mensal em 100% sobre a última remuneração percebida, incluindo terço
constitucional e 13º salário, devidamente atualizada, podendo ser revista caso
venha a se comprovar hipotética reversão do quadro.
O direito à reparação surge a
partir da redução da capacidade laborativa, já que a finalidade da norma (Art.
950, CCB) é a reparação integral e plena pela perda havida, assim, o termo
inicial deve ser 25/05/04, quando concedido auxílio doença por acidente de
trabalho (fl. 65). Coaduna-se com a exordial ao mencionar que no início de 2004
foi diagnosticado asbestose pleural (fl. 13).
As parcelas atrasadas deverão ser
quitadas de uma só vez, não apenas porque já vencidas, mas por expressa
previsão legal (parágrafo único, art. 950, CCB).
Em razão da condenação ao
pagamento de pensão em prol do reclamante, cabível a obrigação do devedor de
constituir capital suficiente destinado ao seu cabal cumprimento, nos termos do
art. 475-Q do CPC, haja vista a natureza alimentar da parcela. A determinação
de constituição deste capital constitui providência a ser adotada pelo próprio
magistrado, “ex officio”, independentemente de provocação da
parte.
Reformo, para condenar ao
pagamento de pensão mensal no importe de 100% sobre a última remuneração
percebida pelo autor, incluindo 13º salário e terço constitucional, desde
25/05/04, bem como constituir capital suficiente para cabal cumprimento da
obrigação.
4. DANO MORAL
O reclamante pede indenização por
danos morais, pela agressão a sua saúde, equivalente a 1.500 vezes sua última
remuneração ou, então, em valor a ser prudentemente arbitrado.
Com razão parcial.
A moléstia durante a
contratualidade existiu e decorreu das condições de trabalho a que eram
submetidas o reclamante, o que já seria suficiente, por si só, para justificar
a paga de indenização por danos morais.
Não é necessário ser um “expert”
para concluir ser inegável a lesão moral que as seqüelas decorrentes da
restrição da capacidade laborativa afetam a vida profissional e pessoal do
trabalhador. Nesse contexto, desnecessária qualquer outra prova nos autos que
não a situação constatada, para que o autor faça jus à respectiva indenização.
Frise-se que o autor está
incapacitado totalmente para o trabalho.
Vale transcrever a lição de
Sebastião Geraldo de Oliveira ao referir-se ao pensamento corrente a respeito
da abrangência do dano moral, in “Indenizações por acidente de trabalho ou
doença ocupacional”, LTr, 2005, p. 116:
Para Roberto Ferreira, os bens
morais consistem no equilíbrio psicológico, no bem-estar, na normalidade da
vida, na reputação, na liberdade, no relacionamento social, e a sua danificação
resulta em desequilíbrio psicológico, desânimo, dor, medo, angústia,
abatimento, baixa da consideração à pessoa, dificuldade de relacionamento
social.
Aguiar Dias, citando Minozzi, assevera que o dano moral “não
é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o
espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa
sensação experimentada pela pessoa, atribuído à palavra dor o mais largo
significado”. Já Yussef Said Cahali entende que “tudo aquilo que molesta
gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais
inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está
integrado, qualifica-se em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los
exaustivamente.
Menciona-se, ainda, a recente
jurisprudência do C. STJ, transcrita na obra supramencionada:
Ação Indenizatória -Acidente de trabalho -Lesão por esforço
repetitivo -LER -Dano moral -Para a indenização por dano moral motivada por
doença profissional, bastante a prova do fato, do qual decorre, no caso, a
óbvia repercussão psicológica sobre a trabalhadora que se vê atingida e
frustrada em face de sua capacidade para continuar exercendo a atividade
laboral para a qual se preparou a concretamente desempenhava, integrada à
classe produtiva de seu país.
STJ. 4ª Turma. esp n. 329.094/MG,
Rel.: Ministro Aldir Passarinho Júnior, TSTJ, v. 15, p. 388, mar.2003.
É cabível, pois, a concessão de
indenização por dano moral, dado o nexo de causalidade entre as atividades
laborais prestadas pelo autor e a doença ocupacional, para a qual concorreu
culposamente o empregador. A configuração do dano moral, repita-se, não pressupõe
prova do efetivo “prejuízo moral”, pois reside justamente nessa conduta
culposa, da qual decorreram repercussões na esfera pessoal do reclamante,
implicando em ofensa subjetiva e na privação da plenitude de sua capacidade
física e laborativa (art 5º, X, da CF e arts. 186 e 927 do CCB).
Quanto ao valor da indenização
pelo dano moral, para a sua fixação deve ser considerada a repercussão da ofensa,
a posição social, política, profissional e familiar do ofendido, bem como a
intensidade do seu sofrimento, do dolo do ofensor e a situação econômica deste.
Ademais, deve ser fixado considerando o duplo efeito da indenização por danos
morais: compensar o empregado pela violação do seu patrimônio moral e
desestimular o empregador da prática reputada abusiva.
Destarte, diante destes
parâmetros, considerando a duração do constrangimento sofrido pela parte
autora, a sua extensão (asbestose), a redução da capacidade laboral do autor
que persiste até hoje, o grau de incapacidade laboral, bem como a condição
econômica da 1ª reclamada (capital social de mais de 5 milhões de reais, fl.
283), fixo a indenização por dano moral em R$ 200.000,00.
Reformo, para deferir indenização
por danos morais de R$ 200.000,00.
5. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA
O reclamante pleiteia reintegração
no emprego pela 1ª reclamada, com condenação das rés ao pagamento da
remuneração do período de afastamento até a efetiva reintegração ou até a
efetiva aposentadoria por invalidez ou evento morte.
Tem razão parcial.
Nos termos do inciso II da Súmula
378 do TST, são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento
superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário,
salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação
de causalidade com a execução do contrato de emprego. No caso, a estabilidade é
reconhecida ao autor com fundamento no segundo argumento da Súmula, qual seja,
constatação de doença ocupacional após despedida.
Frise-se que embora o reclamante
não estivesse enfermo no momento da dispensa, é indene de dúvida, como
fundamentado outrora, o nexo da doença com o trabalho.
Não houve prova de alta médica
que possibilitasse o retorno ao trabalho e o início da contagem do período
estabilitário, sendo que a indenização somente é deferida quando exaurido este.
Note-se, conforme fundamentado
outrora, que o reclamante está aposentado por invalidez, o que gera suspensão
do contrato de trabalho. No entanto, isso não obsta a reintegração do autor:
cabe reintegração (no sentido de conservação do vínculo de emprego entre as
partes), com obrigação da empregadora ao recolhimento de FGTS (§ 5º da Lei
8.036/90. O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos
de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por
acidente do trabalho) e manutenção da suspensão do contrato de trabalho,
enquanto perdurar o benefício previdenciário.
As rés devem pagar ao reclamante
remuneração nos meses em que o autor não estava usufruindo de percebimento de
benefício previdenciário, prova essa que se fará em fase de liquidação de
sentença.
Por terem sido sucumbentes na
pretensão objeto da perícia médica, na forma do art. 790-B da CLT, caberá às
rés o pagamento dos honorários periciais.
Reformo, em parte, para declarar
a nulidade da dispensa do autor, bem como sua reintegração e o pagamento da
remuneração dos meses em que ausente fruição de benefício previdenciário, desde
a data da dispensa até a data da efetiva reintegração, reconhecendo-se a
estabilidade provisória até 01 ano após a alta médica.
6. RESPONSABILIDADE DAS RÉS
Mantém-se a sentença que, com
amparo no Texto Celetista, art. 2°, §2°, declarou a responsabilidade solidária
das rés quanto aos eventuais créditos que venham a ser deferido ao autor, tendo
em vista a ausência de insurgência dos interessados quanto a este ponto.
7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O entendimento majoritário desta
2ª Turma é de que o reclamante tem direito ao recebimento de honorários
advocatícios sempre que for beneficiário da assistência judiciária gratuita,
nos termos do art. 11 da Lei 1.060/50 (Art. 11. Os honorários de advogados e
peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo
vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa) , matéria
também disciplinada no art. 790, § 3.º, da CLT (§ 3º É facultado aos juízes,
órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância
conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita,
inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário
igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei,
que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do
sustento próprio ou de sua família).
Para tanto, basta que a parte
reclamante declare sua condição de hipossuficiência para fazer jus ao
benefício, o que pode se dar, inclusive, na própria petição inicial, conforme
autoriza o art. 4º da Lei mencionada (Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da
assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial,
de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de
advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família).
Entende-se que a matéria em
análise é regida pelo que dispõe a Lei nº 5.584/70 e pela Lei nº 1.060/50, com
as alterações trazidas pela Lei nº 7.510/86 e que a ela não se aplica o
princípio da sucumbência constante no CPC, por incompatível, nem o art. 113 da
Constituição Federal.
No caso em análise, consta dos
autos declaração de hipossuficiência da parte autora (fl. 42), com presunção de
veracidade, conforme §1º do art. 4º da Lei 1.060/50 (§ 1º. Presume-se pobre,
até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob
pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais), o que atende à exigência
legal.
A Súmula n.º 219 do TST também
orienta para a condenação em honorários quando da existência de assistência
sindical ou na hipótese de hipossuficiência da parte, de forma que a
verificação de uma ou outra condição basta para a concessão da verba (I -Na
Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios,
nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da
sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria
profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário
mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem
prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família).
Tendo em vista que os honorários
obedecem à sistemática da Lei n.º 1.060/50, por ela devem ser limitados no
importe de 15% sobre o valor líquido da condenação (art. 11, §1º da Lei
1060/50). Convém esclarecer que por valor “líquido” entende-se o valor da
condenação, apurado na fase de liquidação da sentença, sem a dedução dos
descontos fiscais e previdenciários, excluídas despesas processuais, nos termos
da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do C. TST (Os honorários
advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de
05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase
de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e
previdenciários.).
Reformo , para condenar ao
pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor
líquido da condenação apurável na execução.
8. CONDENAÇÃO ORIGINÁRIA -CRITÉRIO DE LIQUIDAÇÃO
Conforme Súmulas 11 e 12 deste Regional, apliquem-se juros de
mora de 12% ao ano e de correção monetária, contados da seguinte forma:
a) dano moral: da data da decisão
que fixou seu montante, ou seja, a partir deste julgamento;
b) danos materiais:
b.1) parcelas vencidas: juros a
partir do ajuizamento da demanda e correção monetária desde o vencimento da
parcela;
b.2) parcelas vincendas: juros e
correção monetária desde a exigibilidade da parcela.
Não há incidência de descontos
previdenciários e fiscais, ante a natureza indenizatória das parcelas
deferidas.
III. CONCLUSÃO
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER
DO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR e, no mérito, por igual votação, DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL para: a) reconhecer a existência de nexo causal entre a
doença (asbestose) e o trabalho do autor; b) condenar ao pagamento de pensão
mensal no importe de 100% sobre a última remuneração percebida pelo autor,
incluindo 13º salário e terço constitucional, desde 25/05/04, bem como constituir
capital suficiente para cabal cumprimento da obrigação; c) deferir indenização
por danos morais de R$ 200.000,00;
d) declarar a nulidade da
dispensa do autor, bem como sua reintegração e o pagamento da remuneração dos
meses em que ausente fruição de benefício previdenciário, desde a data da
dispensa até a data da efetiva reintegração, reconhecendo-se a estabilidade
provisória até 01 ano após a alta médica; e) declarar a responsabilidade
solidária das rés;
f) condenar ao pagamento de
honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor líquido da
condenação apurável na execução; e g) fixar critérios de liquidação.
Por unanimidade de votos,
determino expedição de ofício, com cópia do acórdão referente à presente
decisão, ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério do Trabalho e
Emprego para as providências que entenderem cabíveis.
Tudo nos termos da fundamentação.
Custas invertidas, pelas rés, no
importe de R$ 5.000,00, sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 250.000,00.
Intimem-se.
Curitiba, 28 de setembro de 2010.
MÁRCIO DIONÍSIO GAPSKI
RELATOR
Decisão publicada no DJPR em data
de 26-10-2010
Luiz Salvador é advogado trabalhista e previdenciarista em
Curitiba-Pr, Ex-Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Presidente da ALAL
(www.alal.com.br), Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do Trabalhador
da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico de entidades de trabalhadores,
membro integrante, do corpo técnico do Diap, do corpo de jurados do TILS -
Tribunal Internacional de Liberdade Sindical (México) e da Comissão de
"juristas" responsável pela elaboração de propostas de aprimoramento
e modernização da legislação trabalhista instituídas pelas Portarias-MJ 840,
1.787, 2.522/08 E 3105/09, E-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br
Olimpio Paulo Filho é advogado trabalhista em Curitiba-Pr,
assessor de entidades sindicais e de associações profissionais que atuam em
Saúde do Trabalhador e sócio da SALVADOR& OLIMPIO ADVOGADOS ASSOCIADOS,
email: olimpio_paulo@uol.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br].
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